Sözleşme konusu eserin ayıplı veya sözleşme şartlarına aykırı bulunması sözleşmeden dönmeyi haklı gösterecek önemli değilse ve ayıbın giderilmesi aşırı masraf gerektirmiyorsa iş sahibi, ayıbın giderilmesini isteyebilir[1]. Ayıbın giderilmesinden maksat, ayıplı eserin veya parçalarının bir kısmının tamir edilmesi, düzeltilmesidir[2]. İş sahibinin eserin yeniden meydana getirilmesini talep hakkı yoktur[3]. Ayıbın giderilmesi hakkı, bir görüşe göre[4], yenilik doğuran bir hak niteliğindedir. Bizce de doğru olan diğer bir görüşe göre[5] ise, iş sahibinin diğer haklarından farklı olarak bu hak, yenilik doğuran bir hak niteliğinde değildir. İş sahibi, bu hakkını kullanınca yüklenici için yeni bir borç doğmamakta, yalnızca eseri ayıpsız şekilde yapma borcu, eserdeki ayıbın giderilmesi şeklinde devam etmektedir[6]. İş sahibinin eserdeki ayıbın giderilmesine ilişkin talebi, bir aynen ifa niteliğindedir.
Ayıbın giderilmesi seçimlik hakkının kullanılabilmesi için ayıba karşı tekeffülden doğan sorumluluk için aranan genel şartların bulunmasından başka bazı özel koşulların da gerçekleşmesi gerekmektedir. Eserdeki ayıbın kolaylıkla giderilemeyeceği ya da kaldırılmasının imkânsız olduğu hallerde artık ayıbın giderilmesi hakkının kullanılması söz konusu olmamaktadır[7]. Bu koşullardan ilki, ayıbın giderilmesinin objektif olarak mümkün olmasıdır[8]. Eserdeki ayıbın giderilebilir nitelikte olup olmadığı, objektif kriterler dikkate alınarak tespit edilecektir[9]. İkinci koşul ise, ayıbın giderilmesinin aşırı masraf gerektirmemesidir[10]. Ayıbın tamamen veya kısmen giderilmesinin iş sahibine sağlayacağı yarar ile yüklenicinin bu yararı sağlamak için yapmak zorunda olduğu masraflar arasında bir oransızlık varsa, aşırı masraf söz konusu olur[11]. Masrafların eserdeki kıymet noksanını aşması bunların aşırı olduğu anlamına gelmemektedir, ancak eserdeki ayıbın kullanım amacına elverişliliğini etkilemediği ya da bu etkinin önemsiz olduğu durumlarda masrafların aşırı olmasından söz edilebilir[12].
[1] Turanboy, s. 173; Canbolat, s. 134; Bucher, s. 210; Seiler, s. 987; Gauch, Werkvertrag, N. 1773.
[2] Şahin, Yüklenicinin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, s. 145.
[3] Gauch, Werkvertrag, N. 1775.
[4] Koller, Nachbesserungsrecht, s. 1; Gauch/Carron, N. 1702; Schmid/Stöckli, N. 1788; Uçar, İstisna Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, s. 195; Şenocak, s. 38; BGE 136 III 275 (Hürlimann/Siegenthaler, Das Werkvertragsrecht in den Jahren 2008-2011, s. 20).
[5] Koller, Werkvertragsrecht, N. 504; Günel, s. 424-245; Koller, Nachbesserungsrecht, s. 39.
[6] Seiler, s. 990.
[7] Uçar, İstisna Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, s. 198.
[8] Gümüş, Borçlar Özel C. 2, s. 130; Burcuoğlu, s. 297; Uçar, Ayıba Karşı Tekeffül Borcu ve Diğer Bazı Sözleşmelerle Karşılaştırılması, s. 49; Şahin, Yüklenicinin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, s. 147; Günel, s. 423; CHK- Hürlimann/Siegenthaler, Art. 368 N. 9; Tercier/Favre, N. 4571.
[9] Günel, s. 423; Burcuoğlu, s. 297.
[10] Tercier/Favre, N. 4572; Burcuoğlu, s. 298; Uçar, Ayıba Karşı Tekeffül Borcu ve Diğer Bazı Sözleşmelerle Karşılaştırılması, s. 49; Şahin, Yüklenicinin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, s. 147; Bucher, BT, s. 210; Yener, Eser Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, s. 165; Akkanat, Meseleler, s. 23.
[11] Gümüş, Borçlar Özel C. 2, s. 131; Uçar, Ayıba Karşı Tekeffül Borcu ve Diğer Bazı Sözleşmelerle Karşılaştırılması, s. 49; Akkanat, Meseleler, s. 23; Öz, İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, s. 97; Günel, s. 423; Schmid/Stöckli, N. 1784; Kurşat, s. 329.
[12] Yener, Tekeffül, s. 165.
[13] Burcuoğlu, s. 298; Turanboy, s. 173; Bucher, BT, s. 210; Günel, s. 424.
[14] Günel, s. 424.
[15] Kanber, Müteahhidin İnşaattaki Bozukluktan Doğan Sorumluluğu, s. 42; Gauch/ Carron, N. 1715.
[16] Gauch/Carron, N. 1715; Uçar, İstisna Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, s. 198.
[17] Şenocak, s. 156.
[18] Hürlimann/Siegenthaller, Bevorschussung, s. 149.
[19] Kanber, Müteahhidin İnşaattaki Bozukluktan Doğan Sorumluluğu, s. 42.
[20] Uçar, İstisna Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, s. 196.
[21] Uçar, İstisna Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, s. 196; Yener, Eser Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, s. 166; Günel, s. 425.
[22] Y. 15 HD., T. 8.5.2017, E. 2017/533, K. 2017/1954, “….Davacı iş sahibi sözleşme konusu jeneratör ve kontrol panosunun ayıplı olduğunu ve gizli ayıbın varlığını 28.05.2001 tarihinde öğrenmiş ve bu tarihte yükleniciye yazılı ihbarda bulunmuştur. Ayıbın giderilmesi bedelinin gecikilerek istenmesi halinde zamana bağlı fiyat artışlarından yüklenici sorumlu tutulamaz. İş sahibi gecikerek davalının durumunu ağırlaştırması halinde 818 Sayılı BK’nın 98/II maddesi delaleti ile 44 ve 6098 Sayılı TBK’nın 114/II. maddesi yollamasıyla 52. maddeleri gereğince zararın artmasından sorumlu olur.
Bu durumda mahkemece davalı yüklenici, davanın geç açılması sebebiyle artan zarardan sorumlu tutulamayacağı ve davacı 28.05.2001 tarihinde gizli ayıbın varlığı ve zararı öğrenmesine rağmen dava açmak için …06.2005 tarihine kadar bekleyerek zararın artmasına neden olduğundan hükme esas alınan raporu düzenleyen … bilirkişi kurulundan davacının ayıbın ve zararın varlığını öğrendiği tarihten itibaren kamu kuruluşu oluşu da göz önünde tutularak o tarihteki mevzuat hükümlerine göre makul süre içinde ayıpların giderimi için girişimde bulunması ( ihale, pazarlık, doğrudan temin gibi ) halinde giderim bedelinin ne miktarda olacağı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp sonucuna uygun bir karar verilmesi yerine bu husus gözden kaçırılarak davadan çok sonra yapılan onarımlarla ilgili fatura bedellerini esas almak suretiyle davanın yazılı miktarda kısmen kabulü doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür… “(Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[23] Burcuoğlu, s. 298; Yener, Eser Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, s. 166; Günel, s. 425.
[24] BGE 136 III 275 (Hürlimann/Siegenthaler, Das Werkvertragsrecht in den Jahren 2008-2011, s. 20); Kurşat, s. 334.
[25] Yener, Tekeffül, s. 167; Burcuoğlu, s. 298.
[26] Yener, Tekeffül, s. 168.
[27] ATF 109 II 40 (Scyboz/Scyboz/Gilliéron/Braconi, Code des obligations, s. 305); Uçar, Tekeffül, s. 195; Yener, Tekeffül, s. 166.
