Taraflar arasında resmi bir şekilde yapılmış olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin sonradan değiştirilmesi ya da şartlarının ağırlaştırılması istenirse, bunların da TBK m. 13 uyarınca resmi şekilde yapılması gerekmektedir[1].
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde resmi şekilde yapılması gereken değişiklikler, tarafların paylaşım oranlarının değiştirilmesi, inşaatın teslim tarihinin değiştirilmesi, ceza koşulu getiren veya var olan ceza koşulunu artırma gibi sözleşmenin esaslı unsurlarındaki değişikliklerdir[2].
TBK m. 13 uyarınca yasal şekle tabi sözleşmelerin sözleşme metni ile çelişmeyen tamamlayıcı yan hüküm eklenmesi dışında değiştirilmesi de aynı şekle uyulmak suretiyle yapılmalıdır[3]. Sözleşmenin esaslı unsurlarını değiştiren pay devri, arsa sahibinin pay devri yanında para ödemesi[4], inşaatın teslim zamanı[5], ceza koşulu gibi değişiklikler aynı şekle uyularak yapılmalıdır[6]. Bununla birlikte yan noktalara ilişkin olan veya borç altına giren kişinin yükümlülüğünü hafifleten değişikliklerin yapılması mümkündür[7]. Yargıtay, bir kararında[8] ek sözleşmede yalnızca arsa sahiplerinin tapuları devir aşamaları değiştirildiğinden ve bu değişiklik tali nitelikte olduğundan resmi şekilde yapılmasa da geçerli olduğuna hükmetmiştir.
Yapılan değişikliğin sözleşmenin esaslı noktalarına mı yoksa tamamlayıcı noktalarına ilişkin mi olduğu noktasında tereddüt hasıl olabilir. Bu durumda yapılan değişikliğin, şekil şartı getiren hükmün koruma kapsamına giren tarafın durumunu iyileştirdiği mi yoksa ağırlaştırdığı mı dikkate alınmalıdır[9].
[1] Kocayusufpaşaoğlu, s. 308; Erman, Arsa Payı, s. 19; Yalman, s. 132; Enli, s. 13; Y. 14 HD., T. 16.10.2018, E. 2016/5980, K. 2018/6789 “…Davadaki istemin dayanağı 10.04.2012 günlü adi yazılı satış sözleşmesidir. Bu sözleşmeyle davalı yüklenicinin, arsa sahibi ile olan 04.10.2010 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca kendisine bırakılması kararlaştırılan çekişme konusu 1 O numaralı bağımsız bölümü davacıya temlik ettiği, yükleniciyle arsa sahibi arasında düzenlenen 01.01.2012 tarihli adi yazılı protokolle dava konusu bağımsız bölümün arsa sahibine ait olacağının kararlaştırıldığı ve dava konusu bağımsız bölümün 29.03.2013 tarihinde, davalı arsa sahibi tarafından eşi diğer davalı İlkay K. ‘ya tapuda devredildiği görülmektedir. 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 1988/2 sayılı Yargıtay İBBGK Kararı gereğince, yükleniciyle tüketici arasında yapılan ve dava konusu bağımsız bölümün davacı tüketiciye devredilmesini öngören 10.04.2012 tarihli adi yazılı sözleşme, alacağın temliki niteliğinde olup geçerlidir. Ayrıca, dava konusu 10 numaralı bağımsız bölüm, yüklenici ile arsa sahibi arasında yapılan 04.10.2010 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesiyle yükleniciye bırakılmıştır. Arsa sahibi ile yüklenici arasında resmi şekilde düzenlenen 04.10.2010 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, 01.01.2012 tarihli adi yazılı protokol değiştirilmiş ve davaya konu 10 numaralı bağımsız bölümün arsa sahibine bırakılacağı kararlaştırılmış ise de yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca, değişiklik yapan O 1.01.2012 tarihli sözleşme resmi şekil şartına uygun düzenlenmediğinden geçerli olmayıp, davacı açısından bir hüküm ifade etmez ve dava konusu taşınmazın adına tescilini isteme hakkını elinden almaz. Öte yandan, son malik İlkay K. ‘nın arsa sahibinin eşi olması sebebiyle, uyuşmazlık konusu hakkında işin tabiatı gereği bilgi sahibi olacağı ve bu nedenle tapu siciline güvenerek taşınmaz edinen iyi niyetli üçüncü kişi sıfatını taşıyamayacağı açıktır. Bu nedenlerle, mahkemece yukarıda belirtilen ilkelere uygun inceleme ve araştırma yapılarak davacı tüketicinin, yükleniciyle yapmış olduğu 10.04.2012 tarihli alacağın temliki sözleşmesiyle üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiğinin ve özellikle satış bedelinin yükleniciye ödediğinin ispatlanması halinde, dava konusu taşınmazın davacı adına tesciline karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirmeyle ve eksik incelemeyle yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir. (Ruhi/Ruhi, s. 307-310).
[2] Avcı, Şekil, s. 323; Türe, s. 55.
[3] Y. 23. HD., T. 12.11.2013, E. 2013/5436, K. 2013/6995, “…Davacı vekili, taraflar arasında 21.11.2006 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, sonrasında aynı tarihte müvekkili ile davalı yüklenici arasında imzalanan adi yazılı ek sözleşme ile asıl sözleşmeye konu taşınmaz civarında en az 2+1 vasfında bir dairenin davalı yüklenici tarafından satın alınarak, en geç 2008 Kasım ayında müvekkiline tesliminin kararlaştırılmasına rağmen davalının ek sözleşmedeki edimini ihtarlara rağmen yerine getirmediğini ileri sürerek, ek sözleşmeye konu ve taahhüt edilen dairenin müvekkiline aynen teslimini, bu mümkün değilse daire bedelinin ve Kasım 2008 tarihinden bu yana uğranılan kira kaybının yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, 21.11.2006 tarihinde noterde yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine ek olarak hazırlanan sözleşmenin resmi geçerlilik şartlarına uygun yapılmadığından geçersiz olduğunu, şayet ek sözleşme geçerli sayılırsa ek sözleşme gereği müvekkilinin edimini ifa için gösterdiği dairelerin davacı tarafından kabul edilmediğini, alacaklı temerrüdü oluştuğunu savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; taraflar arasında adi yazılı şekilde yapılan ek sözleşme asıl sözleşmenin tabi olduğu zorunlu şekil koşuluna uygun olarak düzenlenmediğinden davacı yükleniciyi bağlayıcı olmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir…” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[4] Y. 15. HD., T. 4.6.2018, E. 2018/1740, K. 2018/234 ” … Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle asıl davada kabul edilen asıl alacağa icra takip tarihinden itibaren 1 yıllık %16 oranını aşmamak koşuluyla değişen oranlarda avans faizi uygulanacağının tabii bulunmasına ve birleşen dosyada takip dayanağı 25.06.2009 tarihli “sözleşme” başlıklı belge Bakırköy 36. Noterliği’nin 07.04.2009 tarih, 9378 yevmiye nolu Düzenleme Şeklinde Kat Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi’ne ek olarak arsa sahibinin yükleniciye nakit bedel ödemesini öngördüğü, bu haliyle arsa sahibinin konumunu ağırlaştırıcı vasıftan olup, sözleşmenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı BK’nın 12. maddesi hükmünce noterde düzenleme şeklinde yapılmamış olması sebebiyle geçersiz ve arsa sahibini bağlayıcı nitelikte bulunmadığının anlaşılmışolmasına göre yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün onanmasına… ” (Öztürk/Gözütok, s. 113).
[5] Yargıtay, bir kararında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde belirtilmeyen teslim zamanının sonradan yapılan adi yazılı bir anlaşmayla belirlenebileceğini kabul etmiştir. Y. 15.HD., T. 14.3.2005, E. 2004/4510, K. 2005/1405 “…Yanlar arasında düzenleme biçiminde yapılan 30.7.1997 tarihli daire karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin 6. maddesinde arsa sahibine ait dairelerin iskân ruhsatının kooperatif tarafından alınacağı ve dairelerin anahtar teslimi olarak teslim edileceği kararlaştırılmıştır. Sözleşmede inşaatın süresi ve teslim tarihi ile ilgili hüküm bulunmamaktadır. Kooperatif yönetim kurulu üyeleri 30.9.2000 tarihli “taahhütnamedir” başlıklı belge ile arsa sahibine ait dairelerden başlamak üzere inşaatı 2001 yılı inşaat sezonu sonuna kadar bitireceklerini kabul ve taahhüt etmişlerdir. Taahhütnameyi imzalayanlar, sözleşmeyi imzalayanlarla aynı kişiler olup kooperatifi temsil ve ilzama yetkileri bulunmaktadır. BK.nun 12. maddesine göre, geçerliliği resmi şekle bağlı eser sözleşmelerini tâdil eden sözleşmelerin de resmi biçimde yapılması gerekir. Sözleşmenin tâdilinden maksat; tarafların ana sözleşmeyle yükümlendikleri borçları ağırlaştıran değişikliklerdir. Bu nitelikte olmayan, yani sözleşmeyi bozmayan ve değiştirmeyen feri ve mütemmim koşulların resmi biçimde yapılma zorunluluğu yoktur. Kooperatifi temsil ve ilzâma yetkili kişilerce adi yazılı olarak düzenlenen taahhütname, ana sözleşmedeki borçları ağırlaştırıcı nitelikte değişiklikleri içermediğinden geçerlidir ve kooperatifi bağlar. Taahhütnameye göre davacıya ait dairelerin 2001 yılı inşaat sezonu sonunda yani en geç 31.12.2001 tarihinde teslimi gerekmektedir. Davacı davada, bu tarih ile tespit için başvurduğu 1.8.2002 tarihi arasındaki dönem için gecikme tazminatı ve noksan işler bedelini talep etmiştir…(Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[6] Kurşat, İnşaat, s. 29; Yalman, s. 132.
[7] Altınkan, s. 80; Y. 15. HD, T. 14.3.2005, E. 2004/4510, K. 2005/1405 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[8] Y. 15. HD, T. 11.7.2012, E. 2012/4156, K. 2012/5335, “…Taraflar arasında imzalanan 06.03.2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinde davacı yükleniciye toplam 7 adet bağımsız bölüm verilmesi, bunlardan 6 adedinin inşaatın kabasının bitiminde tapusunun devredilmesi, kalan bir adet tapunun iskan alımından sonra devredilmesi kararlaştırılmıştır. 25.12.2008 tarihinde imzalanan harici sözleşmeyle bağımsız bölümlerin asıl sözleşmeye göre yerleri değiştirilmiş ise de bu değişiklik esaslı nitelikte bulunduğundan ve ek sözleşmede asıl sözleşmenin biçimine uygun olarak resen düzenleme şeklinde yapılmadığından BK’nın 12. maddesi uyarınca geçerli olduğu kabul edilemez. Nitekim, davada sözleşmeye dayanılarak talepte bulunulduğundan uyuşmazlığın biçimine uygun düzenlenen asıl sözleşme uyarınca çözümlenmesi gerekmiştir. Davadaki öncelikli istem bağımsız bölümlerin tapularının verilmesidir. Alınan bilirkişi raporuyla inşaatın seviyesi %90,65 oranında saptandığına göre davacının 6 adet bağımsız bölümün tapusunun devrine hak kazandığı anlaşılmaktadır. Ancak A Blok 4 nolu bağımsız bölüm davacı tarafından satıldığından kalan 5 adet bağımsız bölümün tapusunu istemekte haklı olduğu kabul edilmelidir. Yine davada fazla imalat bedeline ilişkin istem aynen kabul edilmiş ise de bilirkişi raporunda ortak yerlerdeki fazla imalat da hesaplamaya katılmıştır. Oysa davacı sadece davalı arsa sahibine ait bağımsız bölümlerdeki fazla imalat bedelini isteyebilir. Dairemizin yerleşen uygulaması da bu doğrultudadır…” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
