Sözleşmenin devri sözleşmesinin yapılması ile eski yüklenici, arsa sahibine karşı bağımsız bölümlerin inşası ve teslimi borcundan kurtulur ve yeni yüklenici bu borcun muhatabı haline gelir[1]. Devreden yüklenici sözleşmenin tarafı olmaktan çıkar ve devralan yüklenici aynı sıfatla sözleşmenin tarafı olur[2].
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin devri sonucunda, sözleşmeden doğan tüm alacak hakları imtiyaz ve fer’ileri ile birlikte devralan yükleniciye geçer[3]. Sözleşmenin devri, arsa sahibine karşı olan ve sözleşmede devreden yükleniciye düşeceği kararlaştırılan arsa paylarının veya bunlara isabet eden bağımsız bölümlerinin devrini talep etme yönündeki alacak hakkının ve diğer alacak haklarının devralana yeni yükleniciye geçmesi sonucunu doğurur[4]. Eğer yüklenici arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan arsa payının devrini talep hakkını üçüncü kişilere devretmişse, bunun da devir sözleşmesinde belirtilmesi gerekmektedir[5]. Aksi takdirde sözleşmeyi devralan yüklenici üçüncü kişilere yapılan devirden sorumlu olmayacaktır[6].
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, sözleşme kurulurken arsanın tamamının veya yükleniciye düşecek arsa paylarının tamamının yükleniciye devredeceği kararlaştırılmış ve arsa sahibi söz konusu borcunu yükleniciye karşı ifa etmiş ise; artık yüklenicinin arsa sahibinden alacağı kalmamış, yalnızca devredilen arsa paylarına ipotek konmuş ise ipoteğin terkin edilmesini talep etme hakkı kalmıştır. Bu nedenle bundan sonra yüklenicinin sözleşmeyi devretmesi halinde, yeni yüklenicinin arsa sahibinden, arsa paylarının devrini talep etmesi mümkün değildir[7]. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde kademeli devir kararlaştırılması durumunda devreden eski yüklenici inşaatı bir kısma kadar tamamlayıp o kısımlara düşen arsa paylarını hak etmiş, ancak sonradan inşaatı yeni bir yükleniciye devretmiş ise, yeni yüklenici devirden önce doğan arsa paylarının devrini talep edemeyecektir. Yalnızca devirden sonra kendi tamamladığı kısımlara denk düşen arsa paylarını talep edebilecektir. Ancak taraflar devir sözleşmesinde aksini kararlaştırabilirler.
Şahsa sıkı sıkıya bağlı olan ve devri yasal olan yenilik doğuran haklar dışındaki alacağa veya taraf sıfatına bağlı olan, devir anında mevcut olan veya devir anından sonra doğacak olan tüm yenilik doğuran haklar devralan yükleniciye geçmektedir[8]. Sözleşmeye ve dolayısıyla taraf sıfatına bağlı olan fesih, iptal, dönme gibi yenilik doğuran haklar sözleşmenin devredilmesi ile birlikte devralan yükleniciye geçmelidir[9]. Alacağa bağlı olan muacceliyetin ihbarı gibi yenilik doğuran haklar ise, bağlı olduğu alacak devir anından sonra doğacak ise devralan yükleniciye geçmelidir. Devirden önce doğmuş ancak sona ermemiş alacaklara ilişkin yenilik doğuran haklar devralan yükleniciye geçmemelidir[10].
Devredilen sözleşmeden doğan ve devir sözleşmesinden önce asıl sözleşme açısından var olan ve devreden yüklenicinin şahsına bağlı olmayan def’i ve itirazlar sözleşmenin devri ile birlikte arsa sahibi tarafından artık devralan yeni yükleniciye karşı ileri sürülebilir[11]. Aynı zamanda sözleşmenin devrinden sonra devralan yüklenici de sözleşmeden doğan def’i ve itirazları sözleşmede kalan arsa sahibine karşı ileri sürebilir. Örneğin, sözleşmede kalan arsa sahibi sözleşmeyi devralan yükleniciye karşı, sözleşmenin hiç doğmadığı, herhangi bir nedenle geçersiz olduğu itirazını veya zamanaşımı ve ödemezlik def’ini ileri sürebilir. Devralan yeni yüklenici de arsa sahibine karşı aynı def’i ve itirazları ileri sürebilir[12].
Devreden tarafın borcu için verilen teminatlar sözleşmenin devri ile borçlu sıfatı değişeceğinden, ancak teminat verenlerin devir sözleşmesine rıza göstermeleri halinde devam etmeli, aksi halde devir sözleşmesi ile son bulmalıdır[13]. Bu nedenle sözleşme devrinin sonucunda devreden yüklenici için arsa sahibine verilen banka teminat mektubu gibi teminatlar devrin gerçekleşmesi ile birlikte borçlu sıfatı değişeceğinden, hükümsüz kalır[14]. Ancak teminat ilk yükleniciye verilirken veya devirden önce herhangi bir vakitte yapılacak bir beyan ile teminatın devir halinde yeni yüklenici için de geçerli ve bağlayıcı olduğunun kabulü halinde, devralan yüklenici için de söz konusu teminat geçerli olmalıdır[15]. Sözleşmede kalanın borcu için verilen teminatlar ise sözleşme devredilse de devam eder.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini bütünüyle devreden yüklenici, kural olarak devir işlemine kadarki borçlardan sorumludur[16]. Devirden sonraki dönem ise sözleşmeyi devralan yüklenici sorumlu olmalıdır. Bu nedenle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin devri, yüklenicinin inşaata zamanında başlama ve zamanında bitirme borcu, sadakat ve özen borcu, inşaatı ayıpsız teslim borcu gibi bütün borçlarının devralan yükleniciye devredilmesi sonucunu doğurmaktadır[17].
[1] Oğuzman/Öz, C. 2, N. 1916; Ayrancı, s. 115; Ayar Birkin, s. 225; Yılmaz, s. 87; Öztürk, s. 274; Y HGK., T. 2.4.2014, E. 2013/15-743, K. 2014/443 “…6.1.1997 tarihinde arsa sahipleri İ. ve M. S. ve dava dışı arsa sahipleriyle S… Limited Şirketi arasında imzalanan kat karşılığı inşaat sözleşmesinde inşaat yapım süresi ruhsat tarihinden sonra 36 ay belirlenmiş, bu sürede bitmediği takdirde her bağımsız bölüm için kira ödeneceği, inşaatın tümünün yükleniciler tarafından tamamlanacağı kararlaştırılmıştır. Daha sonra 14.5.1997 tarihli devir sözleşmesiyle yukarda sözü edilen sözleşmedeki kanuni ve hukuki vecibeleriyle birlikte inşaatın yapımı yüklenici şirket tarafından davacı kooperatife devredilmiştir. Hükmüne uyulan Dairemizin bozma ilamında, bu devir sözleşmelerinden bahisle davalı ve karşı davacıların aktif husumet ehliyetleri bulunduğundan karşı davanın esası incelenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gereğine değinilmiştir. Mahkemece devir sözleşmesinde kira istenebileceği düzenlenmemiş olup kooperatifin münasip süre verilerek temerrüde düşürülmediği gerekçesiyle karşı davadaki istemin tümüyle reddine karar verilmiş ise de az yukarda değinildiği üzere asıl sözleşmedeki tüm yükümlülükleriyle birlikte sözleşme devredilmiş bulunduğundan kooperatifin arsa sahiplerine karşı asıl sözleşme hükümlerince sorumluluğunun bulunduğu, kısaca kararlaştırılan sürede inşaatı teslimle yükümlü olduğu, aksi halde geciken dönem için kira ve eksik işler bedelini ödemekle yükümlü olduğu kabul edilmelidir. Bu sebeple karşı davadaki istemlerin incelenerek sonucuna uygun hükme varılmalıdır. Kararın bu sebeplerle bozulması gerekirken açıklanan hususlar gözden kaçırılarak onanmış olduğu anlaşıldığından davalıların karar düzeltme istemlerinin kabulüyle, onama ilamının kısmen kaldırılmasına karar verilmesi uygun bulunmuştur…” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[2] Ayar Birkin, s. 225; Yalçınduran, s. 37; Kahraman, s. 1078.
[3] Ayar Birkin, s. 226; Yılmaz, s. 95.
[4] Ayar Birkin, s. 226; Yılmaz, s. 91.
[5] Y. 15. HD., T. 4.6. 2020, E. 2020/633, K. 2020/1299 “…Dosya kapsamına göre dava dışı Düzce Belediyesi ile dava dışı Gürler Ltd. arasında ilk kez 18.08.1995 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinin düzenlendiği, bundan sonra Gürler İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile dava dışı Öz-Gün Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında 31.07.1997 tarihinde inşaatın yapımının devri sözleşmesinin düzenlendiği, bu devire Düzce Belediyesi’nin muvafakat ettiği, 01.06.2010 tarihinde ise bu kez Öz-Gün Ltd. ile davalı Krem Turizm İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında devir sözleşmesi düzenlendiği bu devire de belediyenin muvafakat verdiği, davacının ise dava dışı Öz-Gün Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile aralarında 23.07.1998 tarihinde düzenlenen gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi ile dava konusu taşınmazı satın aldığı anlaşılmaktadır.
Davacının talebi temliken tescil talebine ilişkin olup, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davalarında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.
Somut olayda davacılar tarihsiz olarak düzenlenen gayrimenkul satış vaadi sözleşmesine dayanarak eldeki davayı açmış olup bu sözleşmenin taraflarının davacı ile dava dışı Öz-Gün Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. olduğu anlaşılmaktadır. Eldeki dosyanın davalısı ise dava dışı Öz-Gün Ltd’den devir sözleşmesi ile inşaatı devralan yüklenicidir. Bu durumda davada, davacının temliken tescil talebini sözleşmeyi devralan yeni yükleniciye yöneltip yöneltemeyeceğinin belirlenmesi gerekmektedir.
Sözleşmenin devri, diğer adıyla sözleşmenin yüklenilmesi için “yüklenme anlaşmasına konu olan borç ilişkisinin devredilebilir nitelik taşıması gerekir. Bir borç ilişkisinin devredilebilirliliği, kendisinden doğan hakların ve borçların devredilebilir olmasına bağlıdır. Borç ilişkileri, kural olarak devredilebilir bir nitelik taşırlar. Borçlar Kanunu’nda kendi niteliği gereği devredilemeyen sözleşme ilişkisi bulunmamaktadır.
Taraflar sözleşmenin yüklenilmesini yasaklamış bile olsalar, sonradan bu yasağı kaldırarak sözleşmeyi yüklenilebilir hale getirebilirler.”(Dr. Hasan Ayrancı Sözleşmelerin yüklenilmesi (Devri) Yetkin Yayınları Basım 2003 sf 95-96).
TBK’nın 205/1 maddesi gereğince sözleşmenin devri, sözleşmeyi devralan ile devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılan yada sözleşmede kalan tarafça onaylanan veya önceden verilen izne dayanılarak yapılan ve devredenin devrettiği sözleşmeden doğan taraf olma sıfatıyla birlikte bütün hak ve borçlarının devralana geçiren bir anlaşmadır. Bu yasal düzenlemeye göre aksi taraflarca kararlaştırılmış olmadıkça devralana geçecek olan hak ve borçlar devredilen sözleşmedeki devreden ve sözleşmede kalanın sahip olduğu hak ve borçlardır. Devredenin aynı sözleşme ile ilgili olsa dahi üçüncü kişi ile yaptığı sözleşmeden doğan hak ve borçları önceki yüklenici, devralan ve sözleşmede kalan arasında yapılan devir sözleşmesinde devri alana devredildiği belirtilmiş olmadıkça devralana karşı ileri sürülmesi mümkün değildir. Somut olayda, devir sözleşmesinde devredenin, devredilen kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca sözleşme dışı üçüncü kişilere karşı üstlendiği borç ve hakların ve yaptığı temliklerin devralana devredildiğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Devreden yüklenicinin davacı üçüncü kişi ile yaptığı temlik sözleşmesi nedeniyle devir sözleşmesi kapsamında kalmaması nedeniyle devralan yüklenici sorumlu tutulamayacağından devralan yüklenici hakkındaki davanın reddine karar verilmesi yerine terditli talep olan alacak isteminin kabulüne karar verilmesi doğru olmamış bozulması gerekmiştir…” (Yargıtay Bilgi İşlem Başkanlığı); aynı yönde bir Yargıtay kararı için bkz: Y. 15. HD., T. 5.11.2020, E. 2020/806, K. 2020/2915 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[6] Y. 15. HD., T. 4.6.2020, E. 2020/634, E. 2020/1298 “…Dosya kapsamına göre dava dışı …Belediyesi ile dava dışı … Ltd Şti. arasında ilk kez 18.08.1995 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinin düzenlendiği, bundan sonra … Ltd Şti. ile dava dışı …Ltd arasında 31.07.1997 tarihinde inşaatın yapımının devri sözleşmesinin düzenlendiği, bu devire …Belediyesi’nin muvafakat ettiği, 01.06.2010 tarihinde ise bu kez …Ltd Şti. ile davalı …Ltd Şti. arasında devir sözleşmesi düzenlendiği bu devire de belediyenin muvafakat verdiği, davacının ise dava dışı …Ltd Şti. ile aralarında 23.07.1998 tarihinde düzenlenen gayrımenkul satış vaadi sözleşmesi ile dava konusu taşınmazı satın aldığı anlaşılmaktadır.
Davacının talebi temliken tescil talebine ilişkin olup, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan tapu iptâli ve tescil davalarında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni ) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.
Somut olayda davacı 23.07.1998 tarihli gayrımenkul satış vaadi sözleşmesine dayanarak eldeki davayı açmış olup bu sözleşmenin taraflarının davacı ile dava dışı …Ltd Şti. olduğu anlaşılmaktadır. Eldeki dosyanın davalısı ise dava dışı …İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’den devir sözleşmesi ile inşaatı devralan yüklenicidir. Bu durumda davada, davacının temliken tescil talebini sözleşmeyi devralan yeni yükleniciye yöneltip yöneltemeyeceğinin belirlenmesi gerekmektedir.
Sözleşmenin devri diğer adıyla sözleşmenin yüklenilmesi için “yüklenme anlaşmasına konu olan borç ilişkisinin devredilebilir nitelik taşıması gerekir. Bir borç ilişkisinin devredilebilirliği, kendisinden doğan hakların ve borçların devredilebilir olmasına bağlıdır. Borç ilişkileri, kural olarak devredilebilir bir nitelik taşırlar. Borçlar Kanunu’nda kendi niteliği gereği devredilemeyen sözleşme ilişkisi bulunmamaktadır. Taraflar sözleşmenin yüklenilmesini yasaklamış bile olsalar, sonradan bu yasağı kaldırarak sözleşmeyi yüklenilebilir hale getirebilirler” ( Dr. H. Ayrancı Sözleşmelerin yüklenilmesi ( Devri ) Yetkin yayınları basım 2003 sf 95-96 ).
TBK’nın 205/1. maddesi gereğince sözleşmenin devri, sözleşmeyi devralan ile devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılan yada sözleşmede kalan tarafça onaylanan veya önceden verilen izne dayanılarak yapılan ve devredenin devrettiği sözleşmeden doğan taraf olma sıfatıyla birlikte bütün hak ve borçlarının devralana geçiren bir anlaşmadır. Bu yasal düzenlemeye göre aksi taraflarca kararlaştırılmış olmadıkça devralana geçecek olan hak ve borçlar devredilen sözleşmedeki devreden ve sözleşmede kalanın sahip olduğu hak ve borçlardır. Devredenin aynı sözleşme ile ilgili olsa dahi üçüncü kişi ile yaptığı sözleşmeden doğan hak ve borçları önceki yüklenici, devralan ve sözleşmede kalan arasında yapılan devir sözleşmesinde devri alana devredildiği belirtilmiş olmadıkça devralana karşı ileri sürülmesi mümkün değildir. Somut olayda, devir sözleşmesinde devredenin, devredilen kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca sözleşme dışı üçüncü kişilere karşı üstlendiği borç ve hakların ve yaptığı temliklerin devralana devredildiğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Devreden yüklenicinin davacı üçüncü kişi ile yaptığı temlik sözleşmesi nedeniyle devir sözleşmesi kapsamında kalmaması nedeniyle devralan yüklenici sorumlu tutulamayacağından devralan yüklenici hakkındaki davanın reddine karar verilmesi yerine terditli talep olan alacak isteminin kabulüne karar verilmesi doğru olmamış bozulması gerekmiştir.” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[7] Ayar Birkin, s. 227; Yılmaz, s 95.
[8] Yalçınduran, s. 36; Yılmaz, s. 97.
[9] Ayrancı, s. 131-133; Ayar Birkin, s. 228; Yılmaz, s. 98.
[10] Ayar Birkin, s. 228.
[11] Ayar Birkin, s. 228; Yılmaz, s. 99.
[12] Ayar Birkin, s. 228.
[13] Ayrancı, s. 148; Ayar Birkin, s. 229; Yılmaz, s. 101.
[14] Ayar Birkin, s. 229.
[15] Ayar Birkin, s. 229.
[16] Ayar Birkin, s. 229.
[17] Ayar Birkin, s. 229.
