Genel Olarak
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un kapsamı m. 2’de düzenlenmiştir. Bu hükme göre, “Bu Kanun, her türlü tüketici işlemi ile tüketiciye yönelik uygulamaları kapsar.”. Kanun’un kapsamına her türlü tüketici işlemi ile tüketiciye yönelik uygulamalar girmektedir. Taraflardan birinin tüketici, karşı tarafın girişimci olması halinde taraflar arasında yapılan hukuki işlem veya sözleşme tüketici işlemi sayılmaktadır[1]. Tüketici işlemi, tüketicinin taraf olduğu bütün hukuki işlemleri ifade etmektedir. Bu işlemlerin kapsamına ağırlıklı olarak sözleşmeler girse de sözleşmeler dışındaki tek taraflı hukuki işlemler de TKHK kapsamında olabilir[2].
Tüketici İşlemi Kavramı
TKHK m. 2’ye göre her türlü tüketici işlemi TKHK kapsamında ise de tüketici işleminden ne anlaşılması gerektiği m. 3/f. l’de tanımlanmıştır. Bu hükme göre tüketici işlemi, “Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi ifade eder.”.
Bir hukukî işlemin tüketici işlemi olarak nitelendirilmesindeki en temel ölçüt sözleşmenin kimler arasında yapıldığıdır. TKHK m. 3/f. l’e göre, mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan her türlü hukukî işlem tüketici işlemidir. Kanunda eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık gibi bazı sözleşmeler sayılsa da bu saymanın sebebi 4077 sayılı Kanun zamanındaki uygulamalardan kaynaklanmaktadır.
Kanunda düzenlensin düzenlenmesin ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişilerle tüketiciler arasında kurulan her türlü sözleşme tüketici işlemi olarak TKHK kapsamındadır. Kanun Koyucu’nun özellikle eser, sigorta, vekâlet, simsarlık, bankacılık gibi sözleşmeleri örnek olarak saymasının sebebi, geçmişteki Kanun’da herhangi bir sınırlama olmamasına rağmen Yargıtay tarafından tüketici işlemi olarak kabul edilmeyen sözleşmelere ilişkin tartışmaları ortadan kaldırmaktır[3]. 6502 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra tüketici ile satıcı veya sağlayıcı arasında yapılan sözleşmenin konusu bakımından bir nitelendirme yapılmaksızın bu kişiler arasında yapılan bütün sözleşmeler TKHK kapsamında olacaktır[4].
Tüketici işlemine ilişkin yasal tanımda, sözleşmenin türü ve niteliği değil, tarafların o işlemle güttükleri amaç esas alınmaktadır[5]. Diğer bir deyişle, işlemin tüketici işlemi olup olmadığının belirlenmesinde amaç unsuru önem arz etmektedir. Tüketici sözleşmelerinde birbirine zıt amaçla hareket eden kişiler arasında kurulan bir hukuki işlem söz konusudur. Sözleşmenin bir tarafında mal veya hizmet piyasalarında ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden kişi (satıcı/sağlayıcı), diğer tarafta ise tam aksine ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden başka bir kişi (tüketici) bulunmaktadır[6].
Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Tüketici Unsurlarını Taşıyıp Taşımadığı
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, içerisinde eser sözleşmesinin unsurlarını barındıran karma sözleşmeler olduğundan tüketici işleminin konusunu oluşturabilirler, TKHK m. 3’te yer alan tüketici işlemi unsurları arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde de yer almakta ve böylece bu sözleşme bir tüketici işlemi niteliği arz etmektedir. Çünkü bir arsa sahibinin yüklenici ile konut sahibi olmak amacıyla akdedeceği arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde ticari ya da mesleki olmayan bir amaçla hareket etmesi halinde bu sözleşme ilişkisi tüketici işlemi olarak nitelendirilecektir[8]. Arsa sahibi, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile devraldığı konutları başkasına satıp mülkiyeti devretme amacıyla hareket etmekteyse, yapılan sözleşme bir tüketici işlemi niteliğinde değildir[9]. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tüketici işlemi olarak nitelendirilebilmesi için aranması gerekli bir diğer unsur ise yüklenicinin ticari veya mesleki amaçla hareket etmesidir. Sözleşme kapsamında bir inşaat yapma borcu altına giren yüklenicinin, hemen her durumda bir ticari ya da mesleki amaçla hareket etmesi söz konusu olacaktır[10].
Yargıtay, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerini tüketici işlemi olarak kabul etmemektedir[11]. Yargıtay, buna gerekçe olarak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi yönünden hedeflenen amacın arsasının değerlendirilmesini sağlamak olduğu, arsa sahibinin bu sözleşmeyi düzenlemekteki saikinin 6502 sayılı Kanun’da tanımlanan tüketicinin saikinden farklı olduğunu[12], arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerine konu işin gerektirdiği teknolojik düzey, sözleşme kapsamında taşınmaz satış vaadi ve inşaat sözleşmelerinin de bulunduğu göz önüne alındığında, 6502 sayılı Kanun’da kanun koyucunun sırf kullanma ve tüketme amacına yönelik mobilya, mutfak, dolap ya da araç tamiri yaptırmak gibi dar kapsamlı eser sözleşmelerini kastettiği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin ise bu kapsamda olmadığını ileri sürmektedir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, yüklenicinin yaptığı işe karşılık arsa sahibi bedel/ücret değil, belli arsa paylarının devrini üstlenmektedir. Bu sözleşmede, arsa sahibi ile sözleşme akdeden yüklenicinin ticari veya mesleki amaçlarla hareket ettiğine şüphe yoktur. Yüklenici, arsa üzerine bina yaparak kararlaştırılan bağımsız bölüm veya bölümleri arsa sahibine teslim etmeyi vaat etmektedir. Bu sebeple yüklenici, TKHK anlamında “mal sunan” (satıcı) sayılır[13]. Bu noktada, arsa sahibinin söz konusu sözleşme ile izlediği amaç önem arz etmektedir.
Bir arsa sahibinin yüklenici ile kuracağı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde mesleki ve ticari olmayan amaçla hareket ederek yani konut sahibi olmak istemesi günlük hayatta rastlanılabilecek bir olgudur. Arsa sahibinin konut edinme amacıyla hareket etmesi halinde, bu sözleşme ilişkisinin tüketici işlemi olarak nitelendirilmemesi için bir engel bulunmamaktadır[14].
Yargıtay’ın bu görüşü eleştirilmekte, günümüzde özellikle Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun uyarınca birçok yapı için riskli yapı kararı alınmakta olduğu, arsa malikleri ile yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmakta ve bu sözleşme uyarınca çoğu zaman her bir arsa malikine tek bir bağımsız bölüm düştüğü, arsa sahiplerinin yapmış olduğu bu sözleşmenin satış veya eser sözleşmesinden ayıran unsurun ne olduğunun ortaya konamadığını, örneğin bir taşınmazın maliki veya maliklerinin yüklenici ile bina yapılması konusunda anlaştığı eser sözleşmesi tüketici işlemi olabilirken, arsa maliklerinin karşı edim olarak para yerine arsa payını devretmeyi üstlendikleri sözleşmenin tüketici işlemi olarak kabul edilmediğini, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tüketici işlemi olamayacağı yönündeki Yargıtay uygulamasının yerinde olmadığı, somut olaya, tarafların amacına, arsa sahibine kalacak bağımsız bölüm sayısına göre arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tüketici işlemi olabileceği, ancak arsa sahibine bu sözleşme ile çok fazla sayıda bağımsız bölüm kalıyorsa sözleşmenin tüketici işlemi olarak nitelendirilemeyeceğini, sözleşmenin niteliğinin tarafların sözleşmeyi hangi amaçla yaptığının somut olaya göre değerlendirilerek hukuki işlemin nitelendirilmesi gerektiği belirtilmektedir[15].
[1] Akipek Öcal/Kara, s. 30; Gümüş, Tüketici, s. 13.
[2] Çabri, Tüketici, s. 15; Aydoğdu/Kahveci, s. 89.
[3] Yıldırım, s. 1171.
[4] Çabri, Tüketici, s. 18.
[5] Yıldırım, s. 1172; Acar, 6502 Sayılı Kanun, s. 37; Aslan, s. 8.
[6] Yıldırım, s. 1172.
[7] Çeğindir, s. 701.
[8] Yeniocak, Tüketici, s. 173; Çelik, s. 93.
[9] Aydoğdu/Kahveci, s. 127.
[10] Yeniocak, Tüketici, s. 174.
[11] Y. 15. HD., T. 25.9.2018, E. 2018/1607, K. 2018/3413 “…Davacı vekili, davacı ile davalılar arasında 16.09.2014, diğer davalı ile 17.09.2014 Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri düzenlendiğini, sözleşmenin imzalanmasından fesih tarihine kadar tüm edimlerini yerine getirdiğini, sözleşmeye aykırı hiçbir davranışı olmadığını, zorlu bir kentsel dönüşüm sürecini tamamladıklarını ve taşınmazı inşaata hazır hale getirdiklerini, davacının davalılardan istediği projeyi dahi hazırladıklarını, buna dair mail kayıtları ve projeyi sunduklarını, buna karşın, davalının 18.02.2015 tarihli ihtarname ile Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi’yle ilgili yükümlülükleri yerine getirmesi hususunda müvekkiline ihtarname keşide ettiklerini, ihtarnamenin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, davacının kısa süre içerisinde gerekli işlemleri tamamlayıp yıkıma hazır hale getirdiğini, müteakip işlemlerin de devam etmekte iken, davalıların itirazı ile karşılaştığını, buna dair cevabi ihtarname gönderildiğini, akabinde Davalılardan belirtilenlerin 16/17.03.2015 tarihli ihtarnamelerle sözleşmeyi feshettiklerini, davalının ise, vekâletten azlettiğini, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin ancak mahkeme kararı ile feshedilebileceğini, kaldı ki, davacının hiçbir kusuru bulunmadığını, sözleşmenin ayakta olduğunun tespiti ile … Ltd. Şti. ile yapılan sözleşmenin geçersiz olduğunun tespitine, olmadığı taktirde masrafların hesaplanarak, 5.000,00 TL, kâr kaybı olarak da 10.000,00 TL’nin davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.Davalılardan … vekili davanın reddini dilemiş, diğeri davalılar cevap vermemişlerdir.Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir. Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6502 Sayılı Kanun uyarınca bir davanın tüketici mahkemesinde görülebilmesi için bir tarafın nihai tüketici diğer tarafın ise satıcı/sağlayıcı olması zorunludur. Nitekim, Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakındaki Kanun’un amaç başlıklı 1. maddesinde, “Bu Kanun’un amacı; kamu yararına uygun olarak tüketicinin sağlık ve güvenliği ile ekonomik çıkarlarının koruyucu, zararlarını tazmin edici, çevresel tehlikelerden korunmasını sağlayıcı, tüketiciyi aydınlatıcı ve bilinçlendirici önlemleri almak, tüketicilerin kendilerinin korucuyu girişimlerini özendirmek ve bu konulardaki politikaların oluşturulmasında gönüllü örgütlenmelerini teşvik etmeye dair hususları düzenlemektir. Tanım başlıklı 3. maddesinin (ı) sağlayıcı; Kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye hizmet sunan ya da hizmet sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, (k) Tüketici; ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, (l) Tüketici işlemi; mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigrta, vekâlet, bankacılık ve benzer sözleşmeler de dahil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi.” düzenlemeleri bulunmaktadır. Bir hukuki işlemin tüketici işlemi sayılabilmesi için yukarda belirtilen tanımlara uygun olması gerekir. Açıklanan hususlar gözetildiğinde eser sözleşmesi ilişkisinin de Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun kapsamında kalabilmesi için eser sözleşmesi ilişkisi yanında bir tarafın satıcı-sağlayıcı olmasının yanında diğer tarafın da nihai tüketici olması diğer bir anlatımla ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket etmesi zorunludur. Davacı yüklenici satıcı/sağlayıcı ise de, davalıların nihai tüketici olduğundan sözedilemez. Davalılar Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi’nde taraf olup, arsa payları bulunmakta olup, eser sözleşmesi ilişkileri anılan Kanun kapsamında ise de, Dairemizin uygulamalarına göre, kat karşılığı inşaat sözleşmeleri anılan Yasa uyarınca tüketici işlemi kabul edilmemekte ve davaların genel mahkemede görülmesi gerektiği yönünde değerlendirme yapılmaktadır. Bu nedenle, mahkemece davanın asliye hukuk mahkemesinde görülmesi gerekmesi sebebiyle dava şartı yokluğundan davanın reddi gerekirken, davanın esasının incelenip sonuçlandırılması hatalı olmuş, kararın bu sebeple bozulması uygun bulunmuştur…” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası)..
[12] Y. 23. HD, T. 11.12.2017, E. 2017/2916, K. 2017/3679 “…Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tazminat istemine ilişkindir. 6502 Sayılı Kanun’un 3. maddesinin gerekçesinde eser sözleşmelerinin kanun kapsamına alınmasına herhangi bir açıklama getirilmemiştir. Ancak Kanun’un sistematiği nazara alındığında kanunda zikredilen eser sözleşmelerinden kastın; ticari ve mesleki olmayan amaçlarla, salt kişisel ihtiyaçları için kullanma ve tüketme amacıyla gerçek ve tüzel kişi ile tüketici arasında yapılan eser sözleşmeleri olduğu anlaşılmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri 818 Sayılı Mülga Borçlar Kanunu’nun 355 vd., 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 470 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinin kendine özgü bir türüdür. Bu sözleşmelerin bir tarafı arsa sahibi diğer tarafı yüklenicidir. Bu tür sözleşmelerde arsa sahibinin Tüketici Kanunu’nda 3/k maddesindeki tüketici tanımına uymadığı açıktır.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi açısından güdülen amaç, arsasını değerlendirmektir. Bu sebeple arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalarken güttüğü saikin 6502 Sayılı Kanun’da tanımlanan tüketicinin saikinden farklı olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerine konu işin üst düzey teknolojiyi gerektirmesi, sözleşme kapsamında taşınmaz satış vaadi ve inşaat sözleşmelerinin de bulunduğu nazara alındığında 6502 Sayılı Kanun’da kanun koyucunun salt kullanma ve tüketme amacına yönelik mutfak, dolap yaptırmak, araç tamiri yapmak gibi dar kapsamlı eser sözleşmelerini kastettiği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin ise bu kapsamda olmadığının kabulü gerekir. Bu durumda mahkemece, davaya bakmakta görevli olduğu gözetilerek, işin esasına girilip bir karar verilmesi gerekirken, Tüketici Mahkemesi’nin görevli olduğundan bahisle davanın usulden reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir…” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[13] Yıldırım, s. 1177.
[14] Yeniocak, Tüketici, s. 173; Aydoğdu/Kahveci, s. 127; Yıldırım, s. 1175; Aslan, s. 8.
[15] Çabri, Tüketici İşlemi, s. 171-172; Acar, 6502 Sayılı Kanun, s. 37.
