Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, gerekli resmi şekle uyularak yapılmazsa kesin hükümsüz olur[1].
Kanunun geçerlilik şartı olarak aradığı biçime uyulmadan yapıldığı için kesin hükümsüz olan bir sözleşmede, bu geçersizlik zamanın geçmesiyle veya icazetle ortadan kalkmaz, herkes tarafından ileri sürülebilir ve hâkim tarafından resen göz önünde tutulur[2]. Sözleşme kendiliğinden geçersiz olduğundan ne bir dava açılmasına ne de bir beyanda bulunulmasına gerek vardır. Sözleşmenin gerekli şekle uyularak yeniden yapılması gerekmektedir.
Şekil şartına uymadan yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayanılarak yüklenici veya üçüncü kişi adına arsa payı tescil edilmiş ise, tescilin sebebe bağlılığı ilkesi gereği borçlandırıcı işlem olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin şekil eksikliği sebebiyle geçersizliği tasarruf işlemi olan tescil işleminin yolsuz olması sonucunu doğurur[3]. Tescil yapılmamış ancak yüklenici zilyet kılınmışsa arsa sahibi elatmanın önlenmesi veya istihkak davasıyla zilyetliğe son verebilir[4].
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi resmi şekilde yapılmadığı takdirde, kural olarak taraflara sözleşmeden doğan edimlerin ifasını talep etme hakkını vermez; taraflar bu sözleşmeye dayanarak ceza koşulu, sözleşmenin feshi ve buna ilişkin tazminat taleplerinde bulunamazlar[5]. Sözleşmenin daha sonra geçersiz olduğu anlaşıldığında, iki taraf da verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri alabilecektir[6]. Edimlerin sebepsiz zenginleşme kapsamında iadesi halinde denkleştirici adalet prensibinin göz önüne alınması gerektiği ve bu itibarla, yüklenici tarafından yapılan inşaatın arsa sahibi tarafından kullanılabilir nitelikte olduğu durumlarda hakkaniyete uygun sonuç elde etmek amacıyla yüklenicinin talep edeceği bedelin ifa beklentisinin sona erdiği tarihteki bedel esas alınarak belirlenmesi gerektiği belirtilmektedir[7]. Arsa sahibi pay devri yapmış ise bunu (burada bu payların üçüncü kişilere devrinin bir önemi yoktur), yüklenici ise, proje çizim ücreti, ruhsat harcı ya da ispatlamak koşuluyla[8] yapmış olduğu inşaatın bedelini talep edebilir[9]. Ancak burada önemli olan husus, yapılan inşaatın hukuki mevzuata uygun ve işin arsa sahibi açısından faydalı olmasıdır. Çizilen projenin uygulanabilirliği yoksa inşaat kaçak ise bunların bedelleri istenemez[10]. Çünkü kaçak bir yapının ekonomik değeri yoktur, ancak yıkım kararı alınabilir. Diğer bir ifade ile sözleşmenin geçersizliği durumunda doktrinde sözleşmeye güvenden doğan zararlar olarak kabul edilen menfi zararların tazmini gerekir. Bu nedenle olumlu zarar sayılan, ceza koşulu, gecikme tazminatı, yüklenici karı gibi kalemler istenemez. Taraflarca kararlaştırılmış olsa dahi geçersiz bir sözleşmede ceza koşulunun istenmesi mümkün değildir[11].
Geçersiz arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerindeki karşılıklı iade taleplerine TBK m. 97 hükmünün kıyasen uygulanması mümkündür[12]. Bu durumda geçersiz sözleşmede kendisinden iade istenen taraf, diğeri iade borcunu yerine getirinceye kadar ödemezlik defi ileri sürerek ifadan kaçınabilir.
[1] Yavuz/Acar/Özen, s. 1188; Bütün Yılmaz, s. 113; Yünlü, Dönme, s. 910; Arat, s. 75; Durak, s. 218; Gül Selçuk, s. 14; Kaya, s. 39; Coşkun, 182; Özbilen, s. 351; Reisoğlu, s. 10; Kocayusufpaşaoğlu, s. 313; Tokat, s. 193; Çıngıl, s. 30.
[2] Duman, İnşaat Hukuku, s. 121; Gül Selçuk, s. 14.
[3] Ayar Birkin, s. 48.
[4] Ayar Birkin, s. 48.
[5] Yavuz/Acar/Özen, s. 1192; Halis, s. 220; Usta, İnşaat, s. 27.
[6] Yalman, s. 131; Halis, s. 220; Yünlü, Ayıp, s. 19; Usta, İnşaat, s. 27; Altınkan, s. 77; Özyürek, s. 75.
[7] Halis, s. 220; Erman, Arsa Payı, s. 18; Yalman, s. 131; Türe, s. 54; Sayar, s. 83; Sütçü, s. 167.
[8] Y. 15. HD., T. 25.3.2021, E. 2020/3186, K. 2021/1198 “…Davacı yüklenici ile davalı arsa sahibi …Geliştirme Kooperatifi arasında 19.09.2013 tarihinde düzenlenen adi yazılı sözleşme ile davacı yüklenici 08.09.2006 tarihli yapı ruhsatı ile daha önce yapımına başlanan 148 villalık sitenin kalan kısmının kat karşılığı yapım işini üstlenmiştir.
Davacı ile davalı kooperatif arasındaki 19.09.2013 tarihli sözleşme tapuda pay devrini gerektirmekte olup, tapuda pay devrini içeren sözleşmelerin geçerliliği resmi şekilde veya noterde düzenleme biçiminde yapılmasına bağlıdır. Aksi takdirde yapılan sözleşme geçerli değildir. Dava konusu somut olayda davacı yükleniciye pay devri yapılmadığı gibi yüklenici de edimini büyük oranda yerine getirmiş değildir. Bu nedenle 19.09.2013 tarihli sözleşmenin geçerli hale geldiğinden (resmi şeklin gerçekleşmediğinin iddia edilmesinin iyi niyet kurallarıyla bağdaşmadığından ) söz edilemez. Bu durumda ilk derece mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesince davacı ile davalı kooperatif arasındaki sözleşmenin geçersiz olduğu ve davacı yüklenicinin geçersiz sözleşme uyarınca yaptığı ödemeleri, ödeme yaptığı kişilerden geri isteyebileceğinin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ne var ki; dava dilekçesinde davacı vekili, diğer davalılarla ilgili talepleri yanında, davacı yüklenici şirketin sözleşme nedeniyle yaptığı tüm masrafların tespiti ile bu kalem alacakları için fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 2.700.000,00 TL’nin davalı kooperatiften tahsilini istemiş, 27.01.2014 tarihli açıklama dilekçesinde bu miktarın 1.897.350,00 TL’sinin davacı şirketçe “sözleşme öncesi hazırlık dönemi dahil sözleşme nedeniyle yapılan masrafların dava edilen bölümü” 552.650,00 TL’sinin “işin ifası için sözleşme sonrası yapılan harcamaların dava edilen bölümü” ve 250.000,00 TL’sinin ise “işin ifası için elde edilecek gelirin dava edilen bölümü” olduğunu beyan etmiş, 03.03.2014 tarihli dilekçesinde de açıklama dilekçesinde sözü edilen 552.650,00 TL’nin 250.975,74 TL’sinin “davalı kooperatif adına icra satışlarının durdurulması için icra dosyalarına ödenen ve davalı kooperatife ait vergi borçları ve muhtelif masraflara ilişkin kooperatif yönetiminin talebi doğrultusunda ödenen bedel” olduğunu, 301.674,26 TL’sinin ise davacı yüklenici şirketin sırf bu kooperatif inşaatının tamamlanması amacıyla “ev kiralanması, otel masrafları, araç kiralanması, akaryakıt masrafları, elektrik masrafları ve sair masraflar ile alt yüklenicilerle yapılan sözleşmeler, bunlara yapılan ödemeler, çalışanlara yapılan ödemeler, üçüncü kişilere yapılan ödemeler ve diğer masraflar” olduğunu açıklayarak bunlara ilişkin belgeleri dava dilekçesi ekinde “ek-18” ve “ek-19” olarak sunduklarını açıklamıştır. Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu alınan 15.06.2015 tarihli raporda, davada talep edilen 552.650,00 TL’lik alacak kalemi bakımından “davacının davalı kooperatif borçlarının ödenmesi için 250.975,74 TL ödemede bulunduğu, bunun dışındaki ödemelerin somut biçimde liste halinde açıklanması gerektiği” belirtilmiştit. Davacı vekili 07.07.2014 tarihli bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesinde 250.975,74 TL dışında kalan 301.674,26 TL’ye ilişkin dava dilekçesine “ek-18” ve “ek-19” olarak sundukları tüm belgeleri tekrardan mahkemeye sunduklarını belirterek, anılan dilekçede 28 kalem halinde taleplerini göstermiştir. Bilirkişi kurulundan alınan 14.10.2016 tarihli ek raporda davacının 28 kalem halinde gösterdiği belgeler incelenmiş, sunulan inşaat malzemeleri faturaları bakımından davacı yüklenicinin faturasını almış olduğu malzemenin dava konusu şantiyede kullanılarak imalata dönüştüğünü ispat edemediği gibi fatura konusu malzemelerin şantiye sahasındaki depolarda ihzar edildiğini de ispat edemediği, bu nedenle dosyada bulunan inşaat malzemesi faturalarının davacı alacağı olarak hesaba alınamayacağı belirtilmiş, ancak davacının talebi dikkate alınarak ne miktarda hüküm kurulacağının takdirinin mahkemede olduğu beyan edilerek ihtimalli hesaplama yapılmış, davacı yüklenicinin 2013 ve 2014 yılı yevmiye defterleri incelenerek davacı tarafından talep edilen 301.674,26 TL ödemeye karşılık davacının incelenen ticari defterlerinde olmayan ödemeler ve faturalar çıkarıldığında davacının üçüncü kişilere kooperatif inşaatının tamamlanması amacıyla yaptığı ve kendi ticari defterlerine işlediği 170.266,50 TL ödemeyi davalı kooperatiften isteyebileceği sonucuna varılmıştır. İlk derece mahkemesince “davacı tarafından davalı kooperatif lehine üçüncü kişilere ve kurumlara 250.725,94 TL ödeme yapıldığı, bu tutarı aşkın alacak iddiasının ispatlanamadığı” gerekçesiyle davacının davalı kooperatife yönelik 170.266,50 TL’lik talebinin reddine karar verilmiş, bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine … Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi tarafından ise ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak davalı kooperatif bakımından kurulan hükümde “davalı kooperatifin davacı yükleniciye karşı 250.725,94 TL yanında ayrıca 170.266,50 TL daha olmak üzere toplamda 420.992,44 TL’den de sorumlu olduğu” belirtilerek 420.992,44 TL’nin davalı kooperatiften tahsiline karar verilmiştir. Davalı kooperatif vekili temyiz dilekçesinde kararın 170.266,50 TL’lik kısmını temyize konu ettiklerini belirtmiştir. Geçersiz sözleşme uyarınca taraflar verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre isteyebilirler ise de, davacı tarafından üçüncü kişilere kooperatif inşaatının tamamlanması amacıyla yapıldığı iddia edilen 170.266,50 TL’lik ödemenin sözleşme konusu kooperatif inşaatı için yapıldığı davacı tarafından kanıtlanamamıştır. Gerçekten, davacı tarafından 19.09.2013 tarihli sözleşme uyarınca kooperatif inşaatında yapılan imalatlara ilişkin mahkemeden bir delil tespiti yaptırılmadığı gibi, imalatların yapıldığını ispatlamaya elverişli davalı kooperatif yetkililerinin imzasını içeren hakediş, tutanak ve benzeri gibi belge de sunulmamıştır. Davacı yüklenici, sözleşme konusu işin yapılmasıyla ilgili üçüncü kişi faturaları, alt taşeron sözleşmeleri, üçüncü kişilere yapılan ödeme belgelerine dayanmış ise de, özel nitelikteki bu belge ve kayıtların her zaman temini mümkün olduğundan davacının inşaata ilişkin harcamalarını kanıtlar nitelikte değildir. Anılan üçüncü kişi fatura ve ödeme belgelerinin davalı kooperatif kayıtlarına girdiği ve davalı kooperatif tarafından kabul edildiği de iddia ve ispat edilememiştir. Davalı kooperatif vekili tarafından da davacının ibraz ettiği fatura ve belgeler kabul edilmemiş, üçüncü kişi faturalarına konu inşaat malzemelerinin inşaatta kullanılmadığı, otel ve konaklama giderlerinin de davalı kooperatifin uhdesine giren harcamalardan olmadığı, 170.266,50 TL’lik harcamaların davalı kooperatifin talep veya kabulüyle yapılmadığı savunulmuştur. Ayrıca 170.266,50 TL’lik harcama kalemi içinde davalılardan …’ya verilen 5.000.000,00 TL … çeki için dava dışı … Hizmetleri Ltd. Şti.’ye ödenen 30.000,00 TL komisyon bedeli de yer almaktadır. Mahkemece 170.266,50 TL hüküm altına alınarak anılan 30.000,00 TL’lik bedelden de davalı kooperatif sorumlu tutulmuş olup, davalı …’ya verilen … çekinin komisyon bedelinden davalı kooperatifin sorumlu tutulması doğru olmamıştır.Öte yandan, davacı vekili 07.07.2015 tarihli dilekçesinde 301.674,26 TL’lik alacak kalemini açıklarken, davalı kooperatif ile imzalanan sözleşmenin damga vergisi ödemesi olan 7.469,60 TL’yi de 28 adet alacak kalemi arasında göstermiştir. Ek bilirkişi raporunda da sözleşmenin damga vergisi beyannamesi zamanında verilmediğinden beyannameye ait gecikme cezasının ve vergi ziyaı cezasının davacı sorumluluğunda olduğu, ancak davacının vergi dairesine ödediği 6.600,00 TL damga vergisini davalı kooperatiften isteyebileceği belirtilmiş olup, mahkemece hüküm altına alınan 170.266,50 TL’nin içinde 6.600,00 TL damga vergisi ödemesi de bulunmaktadır. Oysa 19.09.2013 tarihli sözleşmenin damga vergisi dava açıldıktan sonra mahkeme tarafından 15.01.2014 tarihinde … Vergi Dairesi Müdürlüğüne sözleşmenin damga vergisinin alınmasına ilişkin yazılan müzekkere üzerine vergi dairesince davacı yükleniciden 12.02.2014 tarihinde tahsil edilmiştir. Davanın açıldığı tarih 13.01.2014’dür. Dava dilekçesi eki olarak sunulan “ek-18” ve “ek-19” numaralı eklerde damga vergisi ödemesine ilişkin bir belge bulunmamaktadır. Dava açılmasının usul hukuku bakımından sonuçlarından birisi de her davanın açıldığı tarihteki duruma göre karara bağlanmasıdır. Bu ilke uyarınca davada ancak açıldığı tarihte var olan dava tarihine kadar gerçekleşmiş olan hak ve alacakların hüküm altına alınması istenebilir. Dava tarihinden sonra doğan hak ve alacakların o davada hüküm altına alınması mümkün değildir. Bu durumda davada talep edilmeyen “davacı tarafından vergi dairesine ödenen damga vergisi bedelinin” davalı kooperatiften tahsiline karar verilmesi de hatalı olmuştur.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı kooperatif hakkında açılan davanın 250.725,94 TL üzerinden kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde 420.992,44 TL üzerinden Bölge Adliye Mahkemesince kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[9] Altınkan, s. 77.
[10] Sayar, s. 84.
[11] Avcı, Şekil, s. 328.
[12] Avcı, Şekil, s. 328.
