Bir hukuki işlemin hüküm ifade etmesinin veya hükmünü kaybetmesinin ileride gerçekleşip gerçekleşmeyeceği belirsiz bir olguya bağlanması koşula bağlanması anlamına gelir[1]. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin de koşula bağlanması mümkündür.
Hukukî işlemin sonuçlarını meydana getirmesi, gelecekteki belirsiz bir olayın gerçekleşmesine bağlı ise, geciktirici şart söz konusu olur”[2]. Geciktirici şart TBK. m. 170’de düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre, “Bir sözleşmenin hüküm ifade etmesi, gerçekleşip gerçekleşmeyeceği bilinmeyen bir olguya bırakılmışsa, sözleşme geciktirici koşula bağlanmış olur.” Geçerli olarak yapılmış hukukî bir işlemin, özellikle bir sözleşmenin sonuçlarının ortadan kalkması, gelecekteki belirsiz bir olayın gerçekleşmesine bağlanmış ise, bozucu şarta bağlı bir hukukî işlem (sözleşme) söz konusu olur”[3]. Bozucu şart TBK. m. 173/f. 1’de düzenlenmiştir. Sözü geçen maddeye göre, “Sona ermesi önceden gerçekleşip gerçekleşmeyeceği bilinmeyen bir olguya bırakılan sözleşme, bozucu koşula bağlanmış olur.”
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde daha çok geciktirici koşulla karşılaşılmaktadır. Örneğin yüklenici veya arsa sahibinin belirli bir kredi sağlanması veya hazırlanan projenin belediyece onaylanarak inşaat izni alınması üzerine sözleşmenin yürürlüğe gireceği kararlaştırılmışsa, sözleşmenin yürürlüğe girmesi üçüncü kişiye ait parselle onun rızasıyla tevhit yapılması koşuluna bağlanmışsa[4] geciktirici koşula bağlı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi söz konusudur[5]. Yargıtay’ın kararına[6] konu olmuş bir olayda ise arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yürürlüğe girmesi intifa hakkının sona ermesi koşuluna bağlanmıştır.
Geciktirici koşula bağlı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı sırada taraflara edimlerini ifa borcu yüklememektedir. Arsa sahibi yükleniciye arsa payı devir borcu altına girmeyeceği gibi, yüklenici de inşaata başlama borcu altına girmemektedir. Bu yüzden tarafların birbirlerine karşı bu borçların ifa edilmediği gerekçesi ile herhangi bir talep yöneltmesi mümkün değildir[7]. Ancak TBK m. 171/f. 1 uyarınca koşul gerçekleşinceye kadar borçlu borcun gereği gibi ifasına engel olacak her türlü davranıştan kaçınmakla yükümlüdür[8]. Bu hüküm uyarınca, geciktirici koşulun gerçekleşip gerçekleşmeyeceğinin beklendiği süre boyunca, tarafların koşulun gerçekleşmesini engellememe ve zorlaştırmama borçları doğmaktadır[9]. Böylece, örneğin, geciktirici koşula bağlı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde koşul gerçekleşmeden önce arsa sahibi üzerinde inşaat yaptıracağı taşınmazı üçüncü kişiye devrederse veya yüklenici elindeki iş makinalarını ve inşaatı tamamlamak için gerekli olacak mali imkânlarını kusurlu olarak elden çıkarır yahut azaltırsa; ileride koşul gerçekleştiğinde bu davranışlarından dolayı diğer tarafa sorumlu olacaktır.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bir koşula bağlanmış ve bu koşul gerçekleşmeden önce sözleşme feshedilmişse[10], arsa sahibinin yalnızca feshedilmemiş bir sözleşmedeki koşulun gerçekleşmesi durumuna bağlı olarak tazminat ödeme yükümlülüğü bulunmaktadır[11]. Bununla birlikte Yargıtay, bir kararında[12], şartın gerçekleşmesini kusurlu davranışıyla engelleyen arsa sahibinin sözleşmeyi haksız feshetmiş sayılacağını belirterek tam tazminatla feshi sonuçlarını uygulanmıştır. Feshedilmemiş sözleşmedeki şartın gerçekleşmesi, sözleşme taraflarından birinin dürüstlük kuralına aykırı davranışta bulunması sonucu olabilir.
Koşula bağlı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde önemli bir sorun da koşulun gerçekleşip gerçekleşmeyeceğini bekleme süresidir. Çoğu kez taraflar sözleşmenin yürürlüğünü bağladıkları koşulun hangi tarihe kadar gerçekleşmesi gerektiğini gene sözleşmede kararlaştırırlar. Bu süre dolunca artık koşulu bekleme dönemi sona erer ve sözleşme kesin hükümsüz olur[13]. Tarafların azami bir süre belirlememiş olmaları durumunda işin niteliği ve tarafların durumu bakımından bekleme süresi, artık taraflardan en azından biri bakımından hala belirsizlik içinde kalması dürüstlük kuralına ters düşecek kadar uzamışsa, koşulun gerçekleşmeyeceği kesinleşmiş sayılarak sözleşmenin bağlayıcılığını kaybettiği kabul edilmelidir[14]. Örneğin, arsa sahibinin arsasını olduğu gibi bekletmesinin veya yüklenicinin iş makinalarını ve ekibini başka işe girişmeksizin bekletmesinin kendilerinden beklenemeyecek kadar zarara uğramalarına yol açtığı noktada, hala koşulun gerçekleşme olasılığı bulunsa bile, taraflar koşulun gerçekleşmeyeceği kesinleşmiş gibi bağlılıktan kurtulacaklardır. Elbette bu hususun beklemeye tahammülü kalmayan tarafça diğerine ihtarla bildirilmesi aranmalıdır. Koşulun gerçekleşmesinin beklenmediği ihtarının dürüstlük kuralına göre uygun zamanda yapılıp yapılmadığına uyuşmazlık halinde mahkeme karar verecektir[15].
Taraflar, imar durumuna aykırı olarak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yaparken, ifa aşamasında bu durumun düzeleceğini göz önüne almış olmaları durumunda sözleşme TBK m. 170 hükmüne kıyasen geciktirici koşula bağlanmıştır. Kıyasenden kasıt, bir sözleşmenin koşula bağlanmasında yapıldığı anda geçersizlik sebebi bulunmayan bir sözleşmenin yürürlüğe girmesinin gelecekteki bir olaya bağlanmasının göz önüne alınmış olmasıyken burada yapıldığı sırada hukuken imkânsız ve bu bakımdan geçersizlik sebebi taşıyan bir sözleşmenin var olmasıdır. Buna rağmen dürüstlük kuralı ve çıkarlar dengesi, böyle bir sözleşmenin, geciktirici koşula bağlı bir anlaşma gibi sonuç doğurmasını haklı kılacağı belirtilmektedir[16]. Bunun için tarafların işbu sözleşmeyi yaparken bu hususta ayrıca anlaşmış olmaları gerekmektedir[17]. Bir tarafın geçersizlik talebi ileri sürmesi üzerine diğer tarafın mevzuat değişikliğini bekleme talebi göz önüne alınacak değildir. Taraflar mevzuat değişikliği koşulunu bir süreye bağlamışlarsa, bu süre sonunda sözleşme yürürlüğe girecek veya geçersizliği kesinleşecektir. Eğer taraflar bir süre tayin etmemişlerse, artık bir taraftan dürüstlük kuralına göre askıda durumu devam ettirmesinin beklenemeyeceği anda geçersizlik kesinleşecektir.
[1] Eren, Borçlar Genel, N. 3616; Oğuzman/Öz, C. 2, N. 1468; Öz, İnşaat Sözleşmesi, s. 38.
[2] Eren, Borçlar Genel, N. 3645; Oğuzman/Öz, C. 2, N. 1470; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 330; Kesilmiş, s. 52.
[3] Eren, Borçlar Genel, N. 3646; Oğuzman/Öz, C. 2, N. 1470.
[4] Y. 15. HD, T. 15.11.2011, E. 2010/7083, K. 2011/6577 K ” … Sözleşmede, sözleşme konusu parselin tevhit edileceği ve inşaatın tevhit sonucu oluşan parsel üzerine yapılacağı kararlaştırılmıştır. Tevhidi kararlaştırılan parsel, sözleşmenin tarafı bulunmayan dava dışı Adnan ….. ‘ a ait olduğundan borcun üçüncü şahsın iradesiyle tevhit yapılması ve inşaatın yapılmasına üçüncü şahsın rıza ve muvafakatinin alınması şartlarına bağlanıp bağlanmadığı üzerinde durulması gerekir.
Şarta bağlı borçlar, BK’nun 149-155. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Şart, bir sözleşmenin varlığının veya hukuki sonuçlarının gerçekleşeceği kesin olmayan gelecekteki bir olaya bağlanmasıdır. Şayet sözleşmenin hukuki sonuçlarının doğması şarta bağlanmışsa erteleyici (taliki) şart, sona ermesi şarta bağlanmışsa bozucu “infisahi” şart söz konusu olur. Şartın gerçekleşmesi tarafların iradesine, taraflarla birlikte üçüncü şahsın iradesine veya dış olaylara bağlanabilir. Erteleyici şarta bağlı sözleşme, şartın gerçekleşmesinden önce tarafları bağlar. Ancak sözleşmenin sonuçları şartın gerçekleşmesiyle birlikte doğar. Şart gerçekleşinceye kadar sözleşme hükümleri askıda olup, alacaklının ifayı isteme hakkı, borçlunun da ifa yükümlülüğü yoktur.
Somut olaya bakıldığında; sözleşme üçüncü şahsın iradesiyle tevhit yapılması ve inşaatın yapılmasına üçüncü şahsın rıza ve muvafakatının alınması şartlarına “erteleyici şart” bağlanmıştır. Tevhit işlemi 12.08.2004 tarihinde tapuya tescil edilmiş, diğer paydaşla sözleşme de 18.01.2005 tarihinde imzalanmıştır. Bu durumda erteleyici şartın en son 18.01.2005 tarihinde gerçekleştiğinin kabulü gerekir. Sözleşmede yapı ruhsatının alınması için yaklaşık 6,5 aylık bir süre öngörülmüştür. Şartın gerçekleşmesinden itibaren bu miktarda bir süre geçmeden 28.03.2005 tarihinde yapı ruhsatı alınmıştır. Yapı ruhsatının alınmasında davalı kooperatifin bir gecikmesi bulunmamaktadır. Sözleşmede yapım süresi 54 ay olarak kararlaştırılmış ve bu süre yapı ruhsat tarihinden başlatılmıştır. Yapı ruhsatının alındığı 28.03.2005 tarihine 54 aylık yapım süresi eklendiğinde inşaatın bitmesi ve bağımsız bölümlerin teslim edilmesi gereken tarih bilirkişi raporunda da açıklandığı gibi 28.09.2009 olmaktadır. Dava henüz sözleşmede kararlaştırılan teslim süresi dolmadan önce 07.11.2008 tarihinde açıldığından ve dava tarihi itibariyle teslimde gecikme bulunmadığından mahkemece davanın tümden reddi gerekirken, borcun erteleyici şarta bağlı olduğu dikkate alınmadan, sözleşmede kesin vadenin kararlaştırıldığından bahisle bilirkişi raporunun aksine davanın kısmen kabulü doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir … “(Öztürk/Gözütok, s. 133-134).
[5] Öz, İnşaat Sözleşmesi, s. 39.
[6] Y. 15. HD. T. 03.03.2011, E. 2009/6293, K. 2011/1300 ” … Sözleşme konusu 4216 ada ve 5 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydına göre; dava dışı Mustafa …… yararına 05.07.1999 tarihinde başlamak üzere 30 yıl süreli intifa hakkının tesis olunduğu sabittir. Yanlar arasındaki sözleşmenin 24. maddesi hükmünün yollama yaptığı “Hissedar Ön Şartları” başlıklı ve (3) numaralı ekin “müteahhit ile hissedarlar” başlıklı bölümün (1) maddesi gereğince, Mustafa ….. lehine tesis olunan intifa hakkı şerhinin kaldırılmasını davalı şirket yüklenmiştir. İntifa hakkı, başkasına ait bir eşya, hak veya mal varlığı üzerinde belirli bir kişiye tam yararlanma imkânı sağlayan bir irtifak türüdür (TMK 794 md.). İntifa hakkının sona erme sebepleri, TMK 796, 797 ve 798. maddeleri hükümlerinde sayılmıştır. İntifa hakkı sona ermedikçe intifa hakkı sahibi, intifa konusu üzerinde tam yararlanma yetkisine sahiptir. Yanlar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, Türk Medeni Kanunu’nun 706, Borçlar Kanunu’nun 213, Tapu Kanunu’nun 26 ve Noter Kanununun 60. maddeleri hükümlerine göre “düzenleme” şeklinde yapıldığından ve arsanın tüm paydaşları ve yüklenici şirket tarafından imzalanmış olduğundan geçerli ve yanlarını bağlayıcı niteliktedir. Ancak, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin uygulanabilmesi ve yanların yüklendikleri edimlerini ifa edebilmeleri için taşınmaz üzerindeki az yukarıda belirtilen “intifa” hakkının sona ermesi gerekmektedir. Bu koşul, sözleşmenin ifası için “erteleyici şart” niteliğindedir. “Erteleyici koşulu” düzenleyen BK’nın 149. maddesi gereğince, bir sözleşmenin koşulu olan borcun varlığı, kesin olmayan bir olayın gerçekleşmesine ertelenmişse, o sözleşme, koşula bağlı sözleşme olur. İki taraf başka türlü kararlaştırmamışlarsa, koşulabağlı sözleşme, ancak koşulun gerçekleştiği andan başlayarak sonuç doğurur. Yüklenici şirket tarafından dava dışı intifa hakkı sahibi Mustafa …… ‘in intifa hakkının son bulması için hiçbir işlem yapmadığı anlaşıldığı gibi; yüklendiği bu ediminin ifasını engelleyen haklı hukuksal sebeplerin varlığı da davalı yüklenici tarafından yasal delillerle kanıtlanamamıştır. O halde uzunca bir zaman geçmiş olmasına karşın BK’nın 149. maddesi hükmünde öngörülen erteleyici şart gerçekleşmediğinden sözleşmenin ifası olanağı da kalmamıştır. Bu sebeplerle, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili sonuç doğurur şekilde feshine karar verilmesi gerekirken; mahkemece, hukuksal olmayan gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir … ” (Öztürk/Gözütok, s. 131-132).
[7] Y. 15. HD, T. 15.11.2011, E. 2010/7083, K. 2011/6577 “…Yanlar arasındaki uyuşmazlık borcun şarta bağlı olup olmadığı, yapım süresinin hangi tarihte başlayıp, hangi tarihte sona ereceği, dava tarihi itibariyle teslimde gecikme bulunup bulunmadığı konularında toplanmaktadır. Davacı arsa sahipleri; yapı ruhsatının 31.12.2003 tarihine kadar alınması gerektiğini, bu tarihe 54 aylık yapım süresi eklendiğinde teslim edilmesi gereken tarihin 30.06.2008 olduğunu iddia ederek bu tarihten dava tarihine kadar gecikme tazminatı talebinde bulunmaktadır. Davalı yüklenici kooperatif ise, yapı ruhsatının arsaların tevhit edilmesi ve diğer paydaşla sözleşme imzalanmasını takiben 28.03.2005 tarihinde alındığını, bu tarihe 54 aylık yapım süresi eklendiğinde teslimi gereken tarihin 28.09.2009 olduğunu, davanın açıldığı tarih itibariyle teslim süresinin dolmadığını ve gecikme bulunmadığını savunmaktadır. Sözleşmede, sözleşme konusu parselin tevhit edileceği ve inşaatın tevhit sonucu oluşan parsel üzerine yapılacağı kararlaştırılmıştır. Tevhidi kararlaştırılan parsel, sözleşmenin tarafı bulunmayan dava dışı Adnan’a ait olduğundan borcun üçüncü şahsın iradesiyle tevhit yapılması ve inşaatın yapılmasına üçüncü şahsın rıza ve muvafakatinin alınması şartlarına bağlanıp bağlanmadığı üzerinde durulması gerekir. Şarta bağlı borçlar, BK’nın 149-155. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Şart, bir sözleşmenin varlığının veya hukuki sonuçlarının gerçekleşeceği kesin olmayan gelecekteki bir olaya bağlanmasıdır. Şayet sözleşmenin hukuki sonuçlarının doğması şarta bağlanmışsa erteleyici (taliki) şart, sona ermesi şarta bağlanmışsa bozucu “infisahi” şart söz konusu olur. Şartın gerçekleşmesi tarafların iradesine, taraflarla birlikte üçüncü şahsın iradesine veya dış olaylara bağlanabilir. Erteleyici şarta bağlı sözleşme, şartın gerçekleşmesinden önce tarafları bağlar. Ancak sözleşmenin sonuçları şartın gerçekleşmesiyle birlikte doğar. Şart gerçekleşinceye kadar sözleşme hükümleri askıda olup, alacaklının ifayı isteme hakkı, borçlunun da ifa yükümlülüğü yoktur. Somut olaya bakıldığında; sözleşme üçüncü şahsın iradesiyle tevhit yapılması ve inşaatın yapılmasına üçüncü şahsın rıza ve muvafakatinin alınması şartlarına “erteleyici şart” bağlanmıştır. Tevhit işlemi 12.08.2004 tarihinde tapuya tescil edilmiş, diğer paydaşla sözleşme de 18.01.2005 tarihinde imzalanmıştır. Bu durumda erteleyici şartın en son 18.01.2005 tarihinde gerçekleştiğinin kabulü gerekir. Sözleşmede yapı ruhsatının alınması için yaklaşık 6,5 aylık bir süre öngörülmüştür. Şartın gerçekleşmesinden itibaren bu miktarda bir süre geçmeden 28.03.2005 tarihinde yapı ruhsatı alınmıştır. Yapı ruhsatının alınmasında davalı kooperatifin bir gecikmesi bulunmamaktadır. Sözleşmede yapım süresi 54 ay olarak kararlaştırılmış ve bu süre yapı ruhsat tarihinden başlatılmıştır. Yapı ruhsatının alındığı 28.03.2005 tarihine 54 aylık yapım süresi eklendiğinde inşaatın bitmesi ve bağımsız bölümlerin teslim edilmesi gereken tarih bilirkişi raporunda da açıklandığı gibi 28.09.2009 olmaktadır. Dava henüz sözleşmede kararlaştırılan teslim süresi dolmadan önce 07.11.2008 tarihinde açıldığından ve dava tarihi itibariyle teslimde gecikme bulunmadığından mahkemece davanın tümden reddi gerekirken, borcun erteleyici şarta bağlı olduğu dikkate alınmadan, sözleşmede kesin vadenin kararlaştırıldığından bahisle bilirkişi raporunun aksine davanın kısmen kabulü doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir…” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[8] Oğuzman/Öz, C. 2, N. 1519; Y. 15 HD., T. 28.2.2013, E. 2012/7170, K. 2013/1427 (Uyap Bilişim Programı).
[9] Öz, İnşaat Sözleşmesi, s. 39; Y. 15. HD., T. 9.5.2019, E. 2018/3518, K. 2019/2187 “…Davacı yüklenici, davalılar ise arsa sahibinin mirasçılarıdır. Davacı,… 24. Noterliği 15.02.2011 tarih ve 6399 yevmiye numaralı kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile davalı arsa sahiplerine ait … ili, … ilçesi, … Mahallesinde kain 2772 ada 22 parselde bulunan taşınmaz üzerine bina inşasını üstlendiğini, davalı arsa sahiplerinin sözleşmeden sonra arsayı üçüncü kişiye sattıklarını, böylelikle arsa sahiplerinin kusurlu davranışları nedeniyle sözleşmenin ifasının imkansız hale geldiğini belirterek kâr kaybı talebinde bulunmuş; davalı arsa sahipleri sözleşmede arsa teslimi ile ilgili şartların arsanın satışı tarihinde gerçekleşmediğini, sözleşme tarafının murisleri olduğunu ve tapuda da şerh olmadığı için sözleşmeden haberdar olmadıklarını, arsa üzerindeki ipoteğin paraya çevrilmesi için icra takibine başlanmasından sonra mağdur olmamak için arsanın satışının gerçekleştirildiğini belirterek davanın reddini savunmuşlar; mahkemece askıda olan dava konusu sözleşmenin davalı mirasçılar tarafından daha sonra yapılan sözleşmelerle ifasının imkansız hale geldiğini, davacı yüklenicinin askıda olan, yürürlük kazanamayan sözleşme uyarınca hukuken korunmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği anlaşılmıştır. Taraflar arasında imzalanan kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 2. maddesinde “Arsanın Yükleniciye Teslimi” düzenlenmiş olup buna göre; “arsa sahibi arsayı, inşaata başlama aşamasında müteahhide temiz bir şekilde teslim etmek yükümlülüğündedir. Veraset intikalleri-vergileri, belediye emlak-arsa vergi borçları, haciz, ipotek borçları ve arsaya ait vergiler, harç ve her türlü cezalar arsa sahibi tarafından ödenip, müteahhide tapu kaydı her türlü takyidatlardan ari ve tamamen temiz bir şekilde teslim edilecektir. Arsanın yaklaşık 1350 m2’si park alanı olarak ayrılmış olup, bu park alanının plan tadilatıyla imarlı hale getirilmesi ve bunun için gerekli harçlar, şehir plancının ücreti kısaca tüm marsaflar arsa sahibine ait olacaktır. Ayrıca arsanın üzerindeki mevcut 36 dairelik binanın da (önceki müteahhit tarafından yapılan) kullanılmakta olan dairelerin boşaltılarak (daire sahipleri ile ilgili sorunların arsa sahibi tarafından çözülmüş olması kaydıyla) yıkılmasında hiçbir sorun kalmaksızın müteahhide teslimi arsa sahibine aittir. Halen arsa üzerinde önceki müteahhide ait çevre koruma bandı, inşaat tabelası, kereste ve bulunan inşaat malzemelerinin ve artıklarının kaldırılması ve arsanın temiz olarak teslimi arsa sahibinin yükümlülüğündedir. Arsa sahibi ile önceki müteaahhit arasında görülen ve arsa sahibi lehine sonuçlanan davanın halen temyiz aşamasında bulunması nedeniyle kararın aleyhe bozulması halinde iş bu sözleşme nedeniyle taraflar birbirlerinden herhangi bir nam altında bir talepte bulunamazlar.” düzenlemesi bulunmaktadır. Öte yandan, … 3. Asliye Hukuk Mahkemesi 2005/123 Esas–2006/743 Karar sayılı dava dosyasında, davacı muris … tarafından dava dışı ilk yüklenici … İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti’ye karşı … 3. Noterliği 19.08.1997 tarih ve 43647 yevmiye numaralı kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi davası açıldığı, yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne karar verildiği, kararın kanun yollarından geçerek 19.01.2009 tarihinde kesinleştiği; yine … 3. Asliye Hukuk Mahkemesi 2009/73 Esas–2010/308 Karar sayılı dosyada ise, davacı yüklenici … İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. tarafından muris aleyhine yapılan inşaatın bedelinin tahsili istemiyle dava açıldığı, yapının yasal hale getirilmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği, kararın kanun yollarından geçerek 19.12.2013 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. Dosya arasında bulunan… 24. İcra Müdürlüğünün 2013/20516 numaralı icra dosyasında, dava dışı … Tasarım Ahşap Metal İnş. Uygulama İmalât San. ve Tic. Ltd. Şti tarafından davalı mirasçılar aleyhine 12.07.2013 tarihinde dava konusu taşınmaz üzerine konulan 2.200.000,00 TL ipotek alacağı için ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığı, bu dosya arasında bulunan 08.07.2011 tarih ve 13846 yevmiye numaralı resmi senet incelendiğinde, arsa sahibi muris … ile dava dışı … … Tasarım Ahşap Metal İnş. Uygulama İmalât San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında dava konusu taşınmaz için kat karşılığı inşaat sözleşmesi akdedildiği ve dava dışı şirket lehine ipotek konulduğu anlaşılmıştır. Dosya arasında bulunan tapu kayıtları incelendiğinde de, davalı mirasçıların dava konusu taşınmazı 13.06.2013 tarih ve 14606–14418 yevmiye nolu, 08.07.2013 tarih ve 16814 yevmiye numaralı satış sözleşmeleri ile dava dışı … Tasarım İnşaat ve San. Tic. Ltd. Şti’ye üzerinde ipotek yükü ile sattıkları anlaşılmıştır. Taraflar arasındaki sözleşmenin 2. maddesinde taşınmaz tesliminin geciktirici koşullara bağlandığı anlaşılmıştır. Sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 149. maddesine göre, geciktirici koşula bağlı olan sözleşmeler hukuk aleminde geçerli olarak doğmuş olup, sözleşmenin hükümlerini yerine getirmesi koşulun gerçekleşmesine bağlıdır. Koşul gerçekleşinceye kadar borçlu, borcun gereği gibi ifasını engelleyecek her türlü davranıştan kaçınmakla yükümlüdür. Somut uyuşmazlığımızda, sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğurması muris arsa sahibi ile ilk yüklenici … İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti arasında devam eden davaların arsa sahibi lehine sonuçlanmasına bağlanmıştır. Bu davalar sonuçlanana kadar sözleşmenin ayakta olduğunun kabulü gerekeceğinden her iki tarafın da sözleşmenin ifasını engelleyecek hareketler kaçınması gerekmektedir. Söz konusu davaların en son 19.12.2013 tarihinde kesinleştiği, böylelikle koşulun gerçekleştiği anlaşılmıştır. Ancak söz konusu davalar sonuçlanmadan muris arsa sahibinin dava dışı … Tasarım Ahşap Metal İnş. Uygulama İmalât San. ve Tic. Ltd. Şti. ile 08.07.2011 tarih ve 13846 yevmiye numaralı kat karşılığı inşaat sözleşmesi akdettiği, aynı tarihte bu şirket lehine ipotek tesis ettiği, davalı mirasçılar tarafından da sözleşmeye konu arsanın 13.06.2013 tarih ve 14606–14418 yevmiye nolu, 08.07.2013 tarih ve 16814 yevmiye numaralı satış sözleşmeleri ile dava dışı… Tasarım İnşaat ve San. Tic. Ltd. Şti.’ye satıldığı anlaşılmıştır. Böylelikle davalı arsa sahiplerinin kusurlu hareketleri ile sözleşmenin ifasını engelledikleri, sözleşmenin eylemli feshine haksız olarak sebebiyet verdikleri anlaşılmıştır. Bu durumda davacı yüklenici müspet zarar kapsamında “kâr kaybını” istemekte haklı olduğunun kabulü gerekir. Mahkemece bu doğrultuda araştırma ve inceleme yapılmadan karar verilmesi hatalı olmuştur…” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[10] Y. 15. HD, T. 3.3.2011, E. 2009/6293, K. 2011/1300 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[11] Bettschart, s. 159; Tercier/Favre, N. 4812; Gauch, Entreprise, N. 559; ATF 117 II 273. Federal Mahkeme’in kararına konu olan olayda, taraflar sözleşmenin hüküm doğurmasını iş sahibinin uygun bir arsa satın alması şartına bağlamışlardır.
[12] Y. 15. HD., T. 9.5.2019, E. 2018/3518, K. 2019/2187 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[13] Öz, İnşaat Sözleşmesi, s. 41.
[14] Oğuzman/Öz, C. 2, N. 1535; Öz, İnşaat Sözleşmesi, s. 41; Y. 15. HD., T. 3.3.2011, E. 2009/6293, K. 2011/1300 “…Davacılar vekili, yanlar arasında Antalya 7. Noterliğince doğrudan düzenlenen 1.5.2007 tarihli ve 12590 yevmiye sayılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yapıldığının ve sözleşmede öngörülen koşullarla davacıların kayden maliki oldukları ve Antalya Merkez Hurma Mahallesinde bulunan 4216 ada 5 numaralı parsel üzerine inşaat yapımını yüklendiğini ve ayrıca sözleşmenin 24. maddesi hükmü uyarınca, taşınmaz üzerindeki M. D. lehine 30 yıl süreli olarak konulan intifa hakkının kaldırılmasını da yüklendiğini; ancak, davalının yüklendiği bu edimini ifa etmediğini ve dolayısıyla sözleşmenin geçersiz hale geldiğini ileri sürerek; yanlar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçersiz hale geldiğinin ve feshedildiğinin tesbitine, olmadığı takdirde de sözleşmenin geriye etkili olarak feshedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yukarıda tarih ve sayısı yazılı sözleşme, B.K.nın 355. maddesinde tanımlanan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesidir. Davacılar arsa sahipleri; davalı şirket ise, yüklenicidir.
Sözleşme konusu 4216 ada ve 5 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydına göre; dava dışı M. D. yararına 5.7.1999 tarihinde başlamak üzere 30 yıl süreli intifa hakkının tesis olunduğu sabittir. Yanlar arasındaki sözleşmenin 24. maddesi hükmünün yollama yaptığı “Hissedar Ön Şartlan” başlıklı ve (3) numaralı ekin “müteahhit ile hissedarlar” başlıklı bölümün (1) maddesi gereğince, M. D. lehine tesis olunan intifa hakkı şerhinin kaldırılmasını davalı şirket yüklenmiştir. İntifa hakkı, başkasına ait bir eşya, hak veya mal varlığı üzerinde belirli bir kişiye tam yararlanma imkânı sağlayan bir ittifak türüdür (T.M.K.794 mel.) İntifa hakkının sona erme sebepleri, T.M.K.796, 797 ve 798. maddeleri hükümlerinde sayılmıştır. İntifa hakkı sona ermedikçe intifa hakkı sahibi, intifa konusu üzerinde tam yararlanma yetkisine sahiptir. Yanlar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, Türk Medeni Kanunu’nun 706, Borçlar Kanunu’nun 213, Tapu Kanununun 26 ve Noter Kanununun 60. maddeleri hükümlerine göre “düzenleme” şeklinde yapıldığından ve arsanın tüm paydaşları ve yüklenici şirket tarafından imzalanmış olduğundan geçerli ve yanlarını bağlayıcı niteliktedir.
Ancak, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin uygulanabilmesi ve yanların yüklendikleri edimlerini ifa edebilmeleri için taşınmaz üzerindeki az yukarda belirtilen “intifa” hakkının sona ermesi gerekmektedir. Bu koşul, sözleşmenin ifası için “erteleyici şart” niteliğindedir. “Erteleyici koşulu” düzenleyen B.K.nın 149. maddesi gereğince, bir sözleşmenin koşulu olan borcun varlığı, kesin olmayan bir olayın gerçekleşmesine ertelenmişse, o sözleşme, koşula bağlı sözleşme olur. İki taraf başka türlü kararlaştırmamışlarsa, koşula bağlı sözleşme, ancak koşulun gerçekleştiği andan başlayarak sonuç doğurur. Yüklenici şirket tarafından dava dışı intifa hakkı sahibi M. D.’in intifa hakkının son bulması için hiçbir işlem yapmadığı anlaşıldığı gibi; yüklendiği bu ediminin ifasını engelleyen haklı hukuksal sebeplerin varlığı da davalı yüklenici tarafından yasal delillerle kanıtlanamamıştır. O halde uzunca bir zaman geçmiş olmasına karşın B.K.nın 149. maddesi hükmünde öngörülen erteleyici şart gerçekleşmediğinden sözleşmenin ifası olanağı da kalmamıştır. Bu sebeplerle, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili sonuç doğurur şekilde feshine karar verilmesi gerekirken; mahkemece, hukuksal olmayan gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir…” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[15] Öz, İnşaat Sözleşmesi, s. 41.
[16] Öz, İmkânsızlık, s. 636.
[17] Öz, İmkânsızlık, s. 637.
