Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, yapının tamamlanmasından sonra yükleniciye verilecek bağımsız bölümlerin belirlenmesi uygulama bakımından yeterli olmayacaktır. Yapı tamamlandıktan sonra tesis edilecek kat mülkiyetinde, bağımsız bölümlere bağlanacak arsa paylarının ve bu payların malikinin de sözleşmede tespit edilmiş olması gerekecektir[1].
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, yapı tamamlanmadan önce inşaatın belirli bir aşamasında yükleniciye bir kısım bağımsız bölümlerin devredilmesi öngörülmüşse, bu devir, ancak, bağımsız bölümlere, yapı tamamlandıktan sonra kat mülkiyeti tesis edilirken tahsis edilecek arsa paylarının tapu sicilinde yükleniciye devredilmesi ve bu arsa payları yararına tapu sicilinde, bu arsa paylarının tahsis edileceği bağımsız bölümleri gösteren kat irtifakı haklarının kurulmuş olmasıyla mümkün olabilecektir[2].
KMK m. 2/c hükmüne göre, ”Bir arsa üzerinde ileride kat mülkiyetine konu olmak üzere yapılacak veya yapılmakta olan bir veya birden çok yapının bağımsız bölümleri için o arsanın maliki veya ortak malikleri tarafından bu Kanun hükümlerine göre kurulan irtifak hakkına kat irtifakı; bu hakka sahip olanlara da kat irtifakı sahibi; …denir.” Kat irtifakı, yapı tamamlandıktan sonra geçilecek kat mülkiyetinin kurulması esaslarını önceden sağlama fonksiyonunu icra eden bir kurum olarak ortaya çıkmaktadır[3].
Bir arsanın ortak malikleri olan arsa sahipleri için inşaata başlamadan önce inşaat esnasında ana taşınmazın kat mülkiyetine tahsisini sağlayacak etkili bir bağlılığın bulunması bir ihtiyaç olarak kendini göstermektedir. Bu aşamadaki arsa sahipleri arasındaki yalnızca kişisel etkisi bulunan bir bağlılık, arsa paylarının el değiştirmesi halinde, yeni malik arsa sahiplerini de içine alamayacağından ihtiyacı karşılamayacaktır. Aynı şekilde, yüklenicinin yeterli maddi kaynak sağlama amacı ile inşaata başlamadan önce veya inşaata devam ederken, ileride inşaatın tamamlanmasından sonra yapının bağımsız bir bölümünü önceden satın almak isteyen alıcıya bu bağımsız bölümü satmasında, alıcı üçüncü kişinin bağımsız bölümün ileride kendisine tahsisini sağlayacak kesin etkili bir bağlılığa ihtiyaç duyması da böyle bir kurumun varlığını gerektirmektedir[4].
Paylı mülkiyette arsa sahibi paydaşlar maliki oldukları arsa için bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi akdedilmesi konusunda anlaşmaya varmış olabilirler. Bu halde tapuya şerh edilmiş bir yönetim/yararlama anlaşması bulunmadığında (TMK m. 689, 695), paydaşlardan birini payını üçüncü kişiye devrettiğinde yeni paydaş, sözleşmenin nispiliği ilkesi gereği, önceki paydaşlar arasında yapılan sözleşmeden doğan borçla yükümlü sayılamamaktadır[5]. Yeni paydaş, borcun üstlenilmesi gibi hukuki yollarla önceki paydaşın yapmış olduğu sözleşmeden doğan arsa üzerinde yapı inşa etme ve/veya inşa edilmesini sağlama borcunu da üstlenmezse, sözleşmenin tarafı olan diğer paydaşlar, yeni paydaşa başvurarak söz konusu borcun ifasını talep edemez. Oysa kat irtifakı kurulması halinde, arsa üzerinde inşaatı yapma ve kat mülkiyetine geçme borcu, payın devri ile yeni paydaşa kendiliğinden devredilmiş olacak ve sonraki paydaşlar bu borcu ifa etmekle yükümlü tutulabilecektir. Bu nedenle, kat irtifakı, payın devri halinde cüzi haleflerin arsa üzerinde yapıyı tamamlama ile yükümlü tutulmasını sağlayan bir kurum olarak Kat Mülkiyeti Kanunu’nda düzenlenmiştir[6].
Kat irtifakı, ilke olarak, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yapılmasından önce veya yapılmasıyla birlikte tesis edilmelidir. Kat irtifakının kurulmasında; KMK m. 3 ve 4 uyarınca, ilk önce, kat mülkiyetine konu olacak anayapının bağımsız bölümlerine, bu bölümlerin değerleriyle orantılı olarak tahsis edilecek arsa payına göre, arsa üzerinde paylı mülkiyet kurulmalıdır. Arsanın maliki tek kişi olsa dahi, payların her birinin maliki olarak aynı kişi gösterilmek suretiyle paylı mülkiyete geçilmelidir[7].
Kat irtifakının ayni hak olarak tapu siciline tescil edilmesi için, arsanın malikinin veya bütün paydaşlarının, KMK m. 14’te gösterilen belgelerle[8] tapu idaresine başvurması, kat irtifakının tesisini istemesi gerekir. Bu istek üzerine tapu memuru kat irtifakının kurulmasına ilişkin resmi sözleşmeyi düzenler ve bütün paydaşlara imzalatır[9].
Kat irtifakı, taşınmazın genel kütükteki sayfasına irtifak hakları sütünuna tescil edilir ve bu tescil ile ayni hak olarak tesis edilmiş olur. İrtifak hakları sütununda, kat irtifakı hakkının kime ait arsa payı yararına tesis edildiği belirtilir. Yapı tamamlandıktan sonra, irtifak hakkı sahiplerinden birinin başvurusu üzerine, bütün kat irtifakları kat mülkiyetine çevrilir (KMK m. 3/f. 3, 14/f. 3). Kat irtifakı kurulurken lehine kat irtifakı kurulmamış arsa payı bırakılamaz (KMK m. 5/f. 2)[10].
Kat irtifak sahipleri, karşılıklı olarak, arsa üzerinde sözleşmeye ve projeye uygun biçimde yapının sözleşmede belirtilen sürede başlaması, yapılması ve tamamlanması için üzerlerine düşen yükümlülükleri dürüstlük kuralına uygun biçimde yerine getirmekle yükümlüdürler. Bu açıdan her kat irtifakı sahibi bu yapma borcu ile yükümlü olduğu gibi diğer kat irtifakı sahiplerinin de bu borcu yerine getirmesini talep etme hakkına sahiptir. Bu çerçevede kat irtifakı sahipleri, bağımsız bölümleri tamamlamakla, yapı işinin tamamlanmasını kolaylaştırmakla yükümlüdürler[11]. Kat irtifakı sahibi, bu yükümlülüklerini yerine getirmezse, öncelikle KMK m. 17 uyarınca diğer kat irtifakı sahipleri, ona düşen borcu yerine getirmesini talep ve dava edebilirler[12]. Örneğin yapının tamamlanması için ödemesi gereken parayı ödemekten kaçınan kat irtifakı sahibine karşı eda davası açılabilir. Kat irtifakı sahiplerinden biri kendisine düşen borçları noterlikçe yapılan ihtara rağmen yerine getirmemekte ise, KMK m. 26/f. 2’de belirtilen şartların gerçekleşmesi halinde arsa payının öteki paydaşlara devrine karar verilebilir. Bunun için kat irtifakı sahibinin kendisine düşen borçları yerine getirmediği için ona noterden ihtarname[13] keşide edilmesi, bu ihtarın tebliğ tarihinden başlayarak iki ay içinde irtifak hakkı sahibinin borçlarını yerine getirmemiş olması, diğer paydaşların[14] arsa paylarının kendilerine devri için sulh hukuk mahkemesinde dava açması ve talepte bulunanların arsa payının hükme en yakın tarihteki değerini ödemesi şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu şartlar birlikte gerçekleşirse, hakim, onun arsa payının ve kat irtifakının hükme en yakın tarihteki değeri karşılığunda, öteki paydaşlara, arsa payları oranında devrine karar verir[15].
KMK, kat irtifakını düzenlerken, yukarıda açıklananlardan da anlaşılacağı üzere, paydaşların kararlaştıracakları oranda pay devrederek anlaşacakları bir yükleniciye kat mülkiyetine çevrilecek bir yapı inşa ettirmelerini esas almaktadır[16]. Her. malikin kendisine düşen edimi yerine getirmesini diğer herhangi bir malik talep ve dava edebilecek; inşaat bittiğinde de KMK m. 14/f. 2 uyarınca herhangi bir malikin talebi ile yapı irtifak zamanında verilmiş plan, proje ve listeye göre kat mülkiyetine çevrilecek, her bir malik de kat irtifakı sözleşmesinde belirlenmiş bulunan bağımsız bölümü/bölümleri alacaktır[17].
Kat irtifakı hakkı sahibi yapının yasal süre içinde kusuruyla yapılamamasına neden olur ve bu yüzden KMK m. 49 gereği kat irtifakı sona ererse, kusurlu taraf diğerlerinin bu yüzden uğradıkları zararı tazminle yükümlüdür (KMK m. 26/f. son).
KMK m. 10/f. 5’e göre, “Hak sahiplerine isabet eden bağımsız bölümlerin belirlenmiş olması şartıyla arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen kat karşılığı inşaat sözleşmesi, kat karşılığı temlik sözleşmesi ve bağımsız bölümlerin taksimine ilişkin noterlik sözleşmesine istinaden inşa edilecek olan binaya ilişkin cins değişikliği, kat irtifakı ve kat mülkiyeti tesisi işlemi, yüklenici tarafından talep edilmesi halinde ilgili idare tarafından yapılır. Tapuya tescil işlemlerinde elektronik ortamda düzenlenen ve ilgili idare tarafından onaylı mimari proje ile yönetim planı esas alınır. Mimari proje ile yönetim planında malik imzası aranmaz.
KMK m. 10/f. 5’e göre, yüklenici, belirli şartların sağlanması koşuluyla kat irtifakı ve kat mülkiyetinin tesis edilmesini tek taraflı olarak talep edebilir. Kat mülkiyeti kurulduktan sonra ana taşınmazda yaşamını sürdürecek olanların, bu arada arsa sahiplerinin veya onların bağımsız bölümlerinden yararlanacak olanların adeta anayasası olan yönetim planının hazırlanmasında arsa sahiplerinin iradesinin aranmamasının hem eşya hukuku hem de borçlar hukuku ilkeleriyle bağdaşmadığı belirtilmektedir[18]. Öncelikle yönetim planının hazırlanması ve yürürlüğe sokulması yetkisi, kat mülkiyeti kurulurken taşınmazın malikine, birden çok malik varsa tüm arsa sahiplerine tanınmıştır. Birden çok hak sahibinin bulunması halinde kuruluşta yönetim planının tüm paydaşlarca imzalanması; yani oybirliğinin sağlanması şarttır. Diğer bir ifade ile, kat mülkiyetinin kuruluşunda yönetim planının taşınmazın malikleri olan arsa sahiplerinin tümünün irade beyanlarının birleşmesiyle oluşturulması gerekir; aksi halde gerekli irade beyanlarını içermeyen yönetim planı, yoklukla malûldür. KMK md.10/f. 5’te yükleniciye yönetim planını hazırlama yetkisinin verilmesi, kurucu unsurları olmadığı halde bir hukukî işlemin hüküm doğuracağının kabul edilmesi anlamına gelecek, bu da borçlar hukukuna egemen olan ilkelerle bağdaşmayacaktır. Bu nedenle, kat mülkiyetinin kuruluşunda mimari proje ile yönetim planında malik imzası aranmaz şeklindeki hükmün, mülkiyet hakkının özünü zedeleyen bir hüküm olduğu kanaatine varılmaktadır[19].
[1] Reisoğlu, s. 6.
[2] Reisoğlu, s. 6.
[3] Turanboy, İrtifak, s. 173.
[4] Turanboy, İrtifak, s. 173.
[5] Arat, Kat Mülkiyeti, s. 45.
[6] Genç Arıdemir, Kat Mülkiyeti, s. 208.
[7] Reisoğlu, s. 7; Tek kişinin malik olduğu bir taşınmaz üzerinde kat irtifakı kuruluyor ise, bu malik lehine kat irtifakı kurulduğu anlamına gelmektedir. Uslu, s. 124.
[8] Bu belgeler, mimari proje ile yönetim planıdır. Mimari projede, angayrimenkulde, yapı veya yapıların dış cepheleri ve iç taksimatı, bağımsız bölüm, eklenti, ortak yerlerinin ölçüleri ve bağımsız bölümlerin konum ve büyüklüklerine göre hesaplanan değerleriyle orantılı arsa payları, kat, daire, iş bürosu, gibi nevi ile bunların birden başlayıp sırayla giden numarası ve bağımsız bölümlerin yapı inşaat alanları açıkça gösterilmelidir. Mimari proje, proje müellifi mimar tarafından yapılmalı, anagayrimenkulün maliki veya bütün paydaşları tarafından imzalanmalı ve yetkili kamu kurum ve kuruluşlarınca onaylanmış olmalıdır (KMK m. 12/a, 14/f. 1). Yönetim planı, bağımsız bölümlerin kullanılış tarzına, birden çok yapının varlığı halinde bu yapıların özelliğine göre Kat Mülkiyeti Kanunu’nda belirtilen kurallar çerçevesinde hazırlanmalıdır. Yönetim planı, kat irtifakını kuran malik veya paydaşlar tarafından imzalanmalıdır. Kat iritfakı kurulurken yönetim planı tapu idaresine verildiği için kat mülkiyetine geçiş aşamasında ayrıca yönetim planının sunulmasına gerek yoktur.
[9] Arat, Kat Mülkiyeti, s. 47.
[10] Kat mülkiyeti bağımsız bölümlere dayalı bir egemenlik hakkı sağlamaktadır. Bağımsız bölümler dışında kalan ortak yer ve tesislerde paylı mülkiyet hükümlerince tanınmış bir egemenlik hakkı da beraberinde tanınmıştır. Özmen/Vardar Hamamcıoğlu, İrtifak, s. 103.
[11] Genç Arıdemir, Kat Mülkiyeti, s. 218.
[12] Genç Arıdemir, Kat Mülkiyeti, s. 218.
[13] Ödenmediği takdirde kat irtifakının devrine yol açacak miktarı doğru şekilde belirten ve sonuç olarak kat irtifakının devrinin isteneceğini açık bir dille ortaya koyan ihtarlar geçerlilik taşıyacaktır. Özmen/Vardar Hamamcıoğlu, İrtifak, s. 347.
[14] Davalı dışındaki tüm kat irtifakı sahiplerinin dava açma zorunluluğu yoktur. Bu konuda ihtiyari bir yetkinin varlığı açıktır. Ancak, aynı davalara birden fazla kat irtifakı sahibi dava açmaya kalkıştığı takdirde hangi tür dava arkadaşlığının söz konusu olduğu sorulabilir. Bu konuda tüm kat irtifakı sahiplerine tanınmış bölünemeyen bir talep hakkı mevcuttur. Bu nedenle mecburi dava arkadaşlığı kabul edilerek tek bir dava açılmalıdır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 59 uyarınca maddi hukuka göre bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi gereken hallerde mecburi dava arkadaşlığı vardır. Ancak bu mecburi dava arkadaşlığının şekli anlamda algılanması yerinde olur. Burada maddi anlamda mecburi dava arkadaşlığında olduğu gibi davacıların birlikte hareket etme zorunluluğu olmadığı hemen işin niteliğinden kaynaklanacaktır. Davacılardan bazısı davadan feragat edebilecek; buna karşılık diğerleri davayı sürdürebilecektir. Ancak unutulmamalıdır ki, bazı usul işlemleri de niteliği gereği birlikte yapılabilecektir. Özmen/Vardar Hamamcıoğlu, İrtifak, s. 353.
[15] Genç Arıdemir, Kat Mülkiyeti, s. 219.
[16] Öz, İnşaat Sözleşmesi, s. 126.
[17] Öz, İnşaat Sözleşmesi, s. 126.
[18] Genç Arıdemir, Kat Mülkiyeti, s. 290.
[19] Genç Arıdemir, Kat Mülkiyeti, s. 290.
