1. Araç ve Gereçlerin Sağlanması Borcu
TBK m. 471/f. 4’e göre, “Aksine adet veya anlaşma olmadıkça yüklenici, eserin meydana getirilmesi için kullanılacak olan araç ve gereçleri kendisi sağlamak zorundadır”[1]. TBK m. 471/f. 4, yükleniciyi inşaatı meydana getirmek için gerekli olan araç ve gereçleri sağlama yükümlülüğü altına sokmaktadır[2]. Bu hüküm, ekonomik açıdan bağımsız bir yükleniciyle yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin mahiyetine uygundur[3]. Tarafların aksine anlaşma yaparak araç ve gereçleri sağlama borcunun arsa sahibine ait olduğunu kararlaştırabilmeleri mümkündür[4].
İnşaatı zamanında ve eksiksiz tamamlayarak teslim etmekle yükümlü olan yüklenici bu borcunu yerine getirmek için inşaatın büyüklük ve önemine göre ne çeşit ve miktarda araç ve alete ihtiyacı olduğunu belirlemelidir. Bu bir mesleki bilgi işidir[5]. Bu araç ve gereçleri sağlama borcu, yüklenicinin iş görme edimini yerine getirmesini sağlayacak bir yan borçtur. Yukarıda da belirtilmiş olduğu üzere, taraflar aksine bir anlaşma yapmamışlarsa ve bu yönde de bir adet söz konusu değilse, araç ve gereçlerin sağlanması yükleniciye aittir[6].
İnşaatın yapımı için gereken araç ve gereçler ile yapıda kullanılan malzeme, birbirinden farklı kavramlardır. Araç ve gereçler, inşaat veya bunların kullanıldığı bölümler tamamlandıktan sonra ondan alınabilecek şeylerdir. Malzemeler ise inşa edilecek eseri meydana getiren teknik materyallerdir.
Yüklenici tarafından karşılanacak araç ve gereçler, iş makinaları gibi daha sonra kullanılacak nitelikte olabileceği gibi, ileride tekrar kullanılması mümkün olmayan araç gereçler de olabilir[7]. İnşaatın yapımı için gerekli araç ve gereci sağlama borcunun kapsamına özellikle iş makinelerinin, vinçlerin ve bunların sarf malzemelerinin temini; şantiye binası, işçi lojmanları ve yemekhanenin yapımı; şantiyenin elektrik ve su tesisatının kurulması; akaryakıt, elektrik akımı, tesisat yapı iskeleleri, barakalar, geçici enerji hatları, mecralar, geçici köprü ve yollar, inşaat iskeleleri, beton kalıpları, makine yedek parçaları, testere çekiç vb. küçük el aletlerinin temini gibi işler girmektedir. Araç ve gereçlerin bakımı, işletilmesi ile korunmasına ilişkin masraflar da bu borcun içeriğine dahildir. Çoğu durumda yüklenici inşaat için gerekli araçlara sahip olmakla birlikte arızi olarak bazı makine ve aletleri başka türlü tedarik etmesi, örneğin kiralaması mümkündür.
Yüklenicinin sağlayacağı araç gereç gerek miktar bakımından gerekse nitelik bakımından yapılacak inşaata uygun olmalıdır. Yükleniciden işi normalden hızlı yapması için alışılagelmişten fazla ve pahalı araç gereç sağlaması, bu çapta bir inşaat için normal sayılmayacak kadar gelişmiş ve sofistike inşaat araçları temin etmesi beklenemez. Buna karşılık, yüklenicinin mümkün mertebe masraflarını kısma amacı ile yetersiz veya demode araçlar kullanması da bu borcunu ihlal sayılacaktır. Yüklenicinin sağladığı araç ve gereçler yetersiz, elverişsiz veya ayıplı olursa, arsa sahibi TBK m. 473/f. 2’ye göre hareket edebilir[8].
Yüklenicinin inşaat araç ve gereçlerini, inşaatın tesliminden sonra iş mahallinden kaldırması gerekmektedir[9]. Bu kaldırma ve alıp götürme işlemi, yüklenicinin inşaatı teslim borcunun bir bölümüdür. Yüklenici tarafından kurulmuş iskeleler sökülmeden, arsanın bir kısmına yığılmış kalıplar yüklenici tarafından kaldırılmadan, kireç çukurları kapatılmadan, tamamlanmış olan inşaatın arsa sahibine teslim edildiğinden söz etmek mümkün değildir[10].
Araç ve gereç sağlama borcunun arsa sahibine ait olduğu durumlarda; arsa sahibinin de elverişli ve yeterli araçları sağlaması ve yüklenicinin ise bunları özenle kullanması ve işin bitiminde iade etmesi gerekmektedir[11].
2. Malzemenin Sağlanması Borcu
a. Genel Olarak
Malzeme, bunu işlemek için kullanılan araç ve gereçlerden farklıdır. Malzeme, kendisinden inşaatın meydana getirildiği, inşaatın bünyesine dahil olan ve daimî olarak onun içinde kalan çakıl, kum, çimento, hazır beton, tuğla, inşaat demiri, kapı pencere, lavabo, prefabrik yapı elemanları, binaya monte edilecek tesisat gibi maddelerdir[12]. Üzerinde inşaat yapılacak arsa ve planlar, yükleniciye değiştirmesi, tamir etmesi veya temizlemesi için verilen şeyler bu anlamda malzeme sayılmazlar[13].
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde malzemenin kimin tarafından sağlanacağı hususu TBK’da açıkça düzenlenmemiştir. Malzemenin kimin tarafından sağlanacağının tespitinde öncelikle sözleşmeye, sözleşmede herhangi bir hüküm mevcut değilse, bu takdirde ticari teamül ve yaygın uygulamaya bakmak gerekmektedir[14]. Bununla beraber taraflar aksini kararlaştırmadıkları sürece malzemenin arsa sahibi tarafından sağlanması gerektiği sonucuna varılabilir[15]. Yargıtay, yüklenici tarafından kullanılan malzemenin onun tarafından sağlanmış olduğunu karineten kabul etmekte, eğer malzemenin arsa sahibi tarafından sağlanmış olduğu iddia ediliyorsa bunun arsa sahibi tarafından ispatlanması gerektiğini kabul etmektedir[16]. Şüphe halinde, yüklenicinin malzeme sağlama borcunun bulunmadığının kabul edilmesi gerektiği belirtilmektedir[17]. Zaten genellikle, sözleşmenin yapılması sırasında bu konuda açık veya zımnî bir uyuşmaya varılmakta[18] veya sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin kendine ait malzemeyi kullanmasına arsa sahibinin ses çıkarmaması veya onun getirdiği malzemeyi yüklenicinin işlemeye başlamasıyla malzemeyi kimin tedarik edeceği sorunu çözüme bağlanmaktadır[19].
b. Yüklenicinin Kendisinin Malzemeyi Vermesi
TBK m. 472’ye göre, malzemenin yüklenici tarafından karşılandığı durumlarda, yüklenici bu malzemenin ayıplı olması yüzünden arsa sahibine karşı, satıcı gibi sorumlu tutulmuştur[20]. Buna göre eğer malzemeyi yüklenici sağlıyorsa, yüklenici inşaata uygun malzemeleri ve varsa anlaşmada belirtilenleri seçmelidir. Yüklenici, malzeme sağlama borcunu üstlendiği takdirde, aynı zamanda ayıpsız malzeme sağlama sorumluluğunu da üstlenmiş olur (TBK m. 472/f. 1). Maddede, yüklenicinin satıcı gibi sorumlu olduğu da hükme bağlanmış ve satım sözleşmesine ilişkin hükümlere yollama yapılmıştır. Yüklenicinin buradaki sorumluluğunun zapttan sorumluluk açısından söz konusu olduğu genellikle kabul edildiği gibi, söz konusu hükmün yaptığı yollamanın, zapttan sorumluluk yanında ayıptan sorumluluk hükümlerini kapsadığı da ileri sürülmektedir[21]. Fakat çoğu zaman, bütünleyici parça (TMK m. 684) ve işleme (TMK m. 775) hakkındaki kurallar gereğince zapttan sorumluluk hükümlerinin uygulanması söz konusu olmaz[22].
Ayıpsız malzeme, sözleşmede vaad ve zikredilen ya da dürüstlük ilkesine göre beklenen (gerekli) nitelikleri taşıyan malzemedir[23]. Dürüstlük ilkesi gereğince beklenen niteliklere sahip malzeme deyiminden, inşaatın sözleşmeye uygun yapılmasına elverişli malzeme anlaşılır. Malzeme, istenilen kaliteye sahip ve sözleşmede kararlaştırılan inşaatın yapılmasına elverişliyse, gerekli niteliklere sahip demektir[24].
Sözleşmede kullanılacak malzemenin kalitesi hakkında bir hüküm yoksa yüklenici orta kalitede malzeme kullanmalıdır[25]. Orta malzemeden kasıt, normal standartların altına düşmeyen, sağlam, dış etkilere dayanıklı malzeme kullanılmasıdır[26]. Burada bahsi geçen orta kalite malzeme her somut olaya göre farklılık gösterebilecektir[27]. Sert zemin üzerine yapılacak binada kullanılacak malzeme ile, binanın yapılacağı zeminin ıslak ve yumuşak olması halinde kullanılacak malzeme farklı olacaktır[28]. Ayrıca kararlaştırılmadıkça yükleniciden lüks malzeme kullanması istenemez. Yüklenici, kullandığı malzemenin inşaata elverişliliğinden dolayı sorumlu olup, kullandığı malzemenin niteliklerini ve tehlikelerini bilmek durumundadır.
Malzeme bakımından ayıp kavramı, satış sözleşmesi bakımından uygulanan TBK m. 219’a giren soyut ayıpları içermemekte, özellikle inşaata ilişkin malzeme ile ilişki içerisinde ele alınmalıdır. İnşaattaki ayıp, normal koşullarda yüklenici tarafından vaat edilen niteliklerin veya inşaatta bulunması zorunlu vasıfların bulunmaması durumunda ortaya çıkarken, buradaki ayıp gerekli olan niteliklerin bulunmamasıdır[29]. Malzemedeki ayıp bakımından şu örnekler verilebilir: İnşaatın meydana getirilmesi için malzemenin uygun olmaması, malzemenin sözleşmede kararlaştırılan boyutta veya kalitede teslim edilmemesi vb[30].
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, yüklenici tarafından getirilen ayıplı malzeme henüz inşaatta kullanılmamışsa, TBK m. 472/f. 1 hükmüne yapılan atıf çerçevesinde TBK m. 219 vd. hükümleri uygulama alanı bulacak ve bu şekilde arsa sahibi de yükleniciye karşı TBK m. 227 hükmündeki hakları kullanacaktır. Örneğin inşaatta kullanılmak üzere inşaat alanına yığılan demirlerin çürük olduğunu; inşaatın balkonlarında kullanılacak camların sözleşmede kararlaştırılandan farklı olarak tempersiz ince cam olduğunu fark eden arsa sahibi bu malzemenin ayıpsız benzeriyle değiştirilmesini isteyebilir. Bu halde inşaat henüz tamamlanmamış olduğundan TBK m. 474 hükümlerinin uygulanması mümkün değildir.
Yüklenicinin kendisi tarafından getirilen malzemeyi inşaatta kullandığı ve fakat henüz inşaatın tamamlanmış olmadığı durumda şartları varsa inşaatın önceden ayıplı olarak meydana getirileceğinin kesin olarak anlaşılması halinde ifa aşamasında ayıplı ifaya ilişkin TBK m. 473/f. 2 hükmü uygulanacaktır. Bu halde de henüz inşaat tamamlanmamış olmadığından TBK m. 474 hükümlerinin uygulanması mümkün değildir.
[1] Y. 15. HD. T. 18.5.2000, E. 157, K. 2444 “…Davacı yüklenici, davalı kooperatife ait sitenin yüksek tavan armatürlerinin montajına ilişkin olarak 17, 18 ve 31 nolu hakedişlerle ödenip daha sonra 45 nolu hakedişle kesilen iskele bedelleri ile dükkan içi-yüksek tavan aydınlatma sortisi ve galvanizli kablo kanalı için tesis edilen iskele bedelleri toplamı 36.318.909.759 liranın -fazla hakkını saklı tutarak- tahsilini talep etmiştir. Davacı yüklenici, yargılama sırasında alınan bilirkişi raporuna bağlı kalarak, saklı tutmuş olduğu fazla hakkı için de, 7.10.1999 tarihli ek dava ile 28.115.147.297 liranın daha ödetilmesi isteminde bulunmuş; ancak ek dava dilekçesi karşı tarafa tebliğ edilmeden ve duruşma yapılmadan evrak üzerinde birleştirme kararı verilmiştir. Davalı iş sahibi ise; gerek sözleşmede ve gerek sözleşme eki şartnamede iskele bedelinin ödeneceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığını, daha önce böyle bir bedelin ödenmiş olmasının da kazanılmış bir hak oluşturmayacağını savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkeme, bilirkişi raporuna dayanarak, dava ve ek davanın kabulüne hükmetmiştir. Kararı, davalı iş sahibi temyiz etmiştir. Dava, eser (istisna) sözleşmesine dayalı alacak istemine ilişkindir. BK.nın 356 /Son maddesine göre; aksine adet veya sözleşme olmadıkça, yüklenici, imal olunacak şeyin icrası için gereken vasıtaları, alet ve edevatı kendi masrafı ile tedarik etmeye mecburdur. Somut olayda, sözleşmenin konusu, iş iskelesi yapımı işi değildir. İş iskelesi, sözleşme konusunu oluşturan ve yüksek tavanda çalışmayı gerektiren elektrik tesisatının yapım işinde kullanılan bir vasıtadır. Başka bir anlatımla, meydana getirilen eserin bir parçası olmayıp, işin bitiminde ondan ayrılan ve yüklenicide kalan bir araçtır. Bu aracın sağlanması bir külfeti gerektiriyorsa masrafının iş sahibi tarafından ödeneceği sözleşmede açıkça gösterilmeli veya bu doğrultuda o yörede istikrar bulmuş ve adet haline gelmiş bir uygulama olmalıdır. Aksi halde, bu masrafa yüklenici katlanmak zorunda kalır. Yüklenici, konusunda uzman olup, birim fiyatla üstlendiği işin tüm koşullarını ve bunun yanında sözleşmenin XVI. maddesi hükmünce birim fıyat listesinde bulunmayan işler için fiyat tutanağı yapılması gerektiğini bilen, en azından bilmesi gereken kişidir. Nitekim, E.F.Z.-1 ve E.FZ.-2 nolu fiyat tutanakları taraflarca düzenlenmiş ve işin bu tutanaklarda yazılı fiyatlarla yapılacağı da kabul edilmiştir. Bu tutanaklarda, işçilik kalemleri gösterilmiş; sonuçta, malzeme ve işçilik dahil, birim fıyatlar saptanmıştır. Sözleşmenin XV. maddesinin 1.b bendinde, uygulama yılı fiyat farklarının hesabına ilişkin bir noksan ödemeden de söz edilmemiştir. Taraflarca kabul edilen bu birim fiyatlarına montaj işçiliği dahil olduğuna göre, mülkiyeti yükleniciye ait olan ve imalatta kullanılan vasıtaların (masa ya da mobil iskeleler) bedellerinin ayrıca ödettirilmesi “Bir işe iki bedel ödenmez” kuralına da aykırıdır…” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[2] Şenocak, s. 22; Koller, Werkvertragsrecht, N. 134; Tunçomağ, Özel, s. 996; Akansel, s. 83; Dinar, s. 51; Selimoğlu, Eser Sözleşmesi, s. 142; Aydoğdu, s. 68; Y. 15. HD., T. 09.11.2017, E. 2016/4424, K. 2017/3873 ” … Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin işin adı ve tanımı başlığı altında düzenlenen 2. ve 3. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, kurulacak olan meteorolojik gözlem istasyonu inşaat, çit ve direk montajı ile elektriksel montaj işlerinde sadece kum ve çimento malzemelerinin davacı taşeron tarafından temin edileceği, diğer tüm montaj malzemelerinin davalı yükleniciye ait olacağı kararlaşbrılmışhr. İş mahallinde kepçe kullanılması ve beton kalıp işleri davacı taşeronun inşaat işlerinin parçasını oluşturmaktadır. Sözleşmenin bu hükmü tarafları bağlayacağı gibi 6098 sayılı TBK’nın 471/son maddesi uyarınca da, aksine adet veya anlaşma olmadıkça yüklenici eserin meydana getirilmesi için kullanılacak olan araç ve gereçleri de kendisi sağlamak zorundadır. Bu nedenlerle kepçe kiralama ücreti, kullanılan mazot ve kalıp bedeline ait toplam 90.508,50 TL alacak yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulü doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması uygun bulunmuştur…” (Öztürk/Gözütok, s. 236).
[3] Şenocak, s. 22.
[4] Koller, Werkvertragsrecht, N. 134; Çelen, s. 113.
[5] Seliçi, s. 27.
[6] Dayınlarlı, s. 47; Yünlü, Ayıp, s. 42; Gönen, Alacağın Devri, s. 54; Şenocak, s. 23; Pektaş, s. 21; Altınkan, s. 100; Y. 15. HD., T. 05.04.2011, E. 2010/2180, K. 2011/2084 ” … Borçlar Kanunu’nun “Müteahhidin Borçları”· başlıklı 356. Maddesinin son fıkrasında aksine adet veya anlaşma olmadıkça yüklenicinin eserin meydana getirilmesi için kullanılacak olan araç ve gereçleri kendisinin sağlamak zorunda olduğu hükmü getirilmiştir. Yanlar arasında yazılı sözleşme bulunmamakla birlikte davacının 30.08.2008 tarihli teklifinin davalı iş sahibince kabulüyle oluştuğu anlaşılan sözleşmenin dayanağı olan teklif mektubunda aksine bir hüküm bulunmadığı gibi davacı yanca akdin ifası için gerekli araç ve gereçlerin davalı iş sahibince temin edileceğinin kararlaşbrıldığı da kanıtlanamamışbr. Sözleşme konusu binanın dış cephe mantolama işinde yapılması zorunlu olan iskele BK’nın 356/son fıkrasında belirtilen araç ve gereç niteliğindedir ve bunun yapılması ya da temin edilmesi davacı yüklenicinin sorumluluğundadır. Buna rağmen iskele yapım ve söküm bedelini davacı yüklenicinin ödemediği, davalı iş sahibi tarafından ödendiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda davacının gerçekleştirdiği ve ödenmeyen iş bedelinden davacıya ait olup davalı iş sahibinin ödemek zorunda kaldığı 1.680,00 TL iskele bedelinin mahsup edilerek kalan miktar üzerinden davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken bu husus gözden kaçırılarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, bozulması uygun bulunmuştur … ” (Öztürk/Gözütok, s. 235).
[7] Gümüşsoy Karakurt, Borca Aykırılık, s. 52; Çelen, s. 113.
[8] Kocaağa, İnşaat Sözleşmesi, s. 83.
[9] Dayınlarlı, s. 47.
[10] Dayınlarlı, s. 48.
[11] Kocaağa, İnşaat Sözleşmesi, s. 83; Gönen, Alacağın Devri, s. 54.
[12] Tandoğan, s. 104; Koller, Werkvertragsrecht, N. 135; Şenocak, s. 23; Dayınlarlı, s. 45; Pektaş, s. 22; Aydoğdu, s. 69.
[13] Kocaağa, İnşaat Sözleşmesi, s. 84; Tandoğan, s. 104.
[14] Eren, Borçlar Özel, N. 2097; Ardıç, s. 99.
[15] Tandoğan, s. 105; Eren, Borçlar Özel, N. 2098; Zevkliler/Gökyayla, s. 544; Eren, Borçlar Özel, s. 629; Şenocak, s. 24; Kocaağa, İnşaat Sözleşmesi, s. 84; Pektaş, s. 22; Sarıkaya/Sarıkaya, s. 405; CR CO I-Chaix, Art. 365 N. 2; Koller, Art. 365 N. 27; Aslan, s. 27; Akansel, s. 85.
[16] Y. 15.HD., T. 14.11.2016, E. 2015/5686, K. 4688 “Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre işin yapıldığı tarih 2011 yılı olup o tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu 357/1. fıkrası hükmünce yüklenici imalettiği şeyde kullandığı malzemenin iyi cinsten olmamasından dolayı iş sahibine karşı sorumlu olacağından Dairemizin içtihat ve uygulamalarında yüklenici tarafından yapılan işin onun tarafından temin edilen malzemelerin kullanılarak yapılmış olduğu karine olarak kabul edilmektedir. İmalatlarda kullanılan malzemenin kısmen ya da tamamen iş sahibince temin edilerek yükleniciye verildiğinin ileri sürülmesi halinde bu hususun iş sahibi tarafından yasal delillerle kanıtlanması zorunludur. Davalı iş sahibince malzemelerin kendileri tarafından verildiği savunulup bir kısım faturalar sunulmasına rağmen faturaların yapılan işle uyumlu olup olmadığı ve davalının malzemelerin kendisi tarafından temin edildiği savunmasını kanıtlamaya yeterli olup olmadığı tartışılmamıştır.
Bu durumda mahkemece keşif sırasında hazır bulunan teknik bilirkişi Faysal Üzeyiroğlu ve Ömer Aydın’dan alınacak raporla yüklenicinin imalatlarda kullandığı malzemenin onun tarafından temin edilmiş sayılacağına dair karine gözetilerek davalı iş sahibinin ibraz ettiği faturaların davacının gerçekleştirdiği imalatlarda kullanılan malzeme olup olmadığı, davacının itiraz ettiği teslim fişlerinin de göz önünde tutularak davalının sunduğu delillerin malzemelerin kendisi tarafından temin edilerek yükleniciye verildiği kanıtlamaya yeterli olup olmadığı değerlendirilerek, kanıtlandığı kabul edilirse şimdiki gibi sadece işçilik bedeline, kanıtlanamaması halinde malzeme dahil gerçekleştirilen imalatın yapıldığı yıl mali piyasa rayiçlerine göre hesaplanan bedelinden ispatlanan ödeme düşüldükten sonra sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken bu husus gözden kaçırılarak yazılı miktarda kısmen kabul kararı verilmesi doğru olmamış, bozulması uygun görülmüştür. (Coşkun, İnşaat, s. 162).
[17] Kocaağa, İnşaat Sözleşmesi, s. 85; CR CO I-Chaix, Art. 365 N. 2.
[18] Seliçi, s. 97; Aydoğdu, s. 79; Çetintepe, s. 64.
[19] Tandoğan, s. 105; Seliçi, s. 97; Sarıkaya/Sarıkaya, s. 405.
[20] Gümüşsoy Karakurt, Borca Aykırılık, s. 53-54; Dayınlarlı, s. 45; Altınkan, s 103.
[21] Zevkliler/Gökyayla, s. 544; Seliçi, s. 99.
[22] Tandoğan, s. 106; Seliçi, s. 99; Tunçomağ, Özel, s. 998.
[23] Eren, Borçlar Özel, N. 2099; ; Kocaağa, İnşaat Sözleşmesi, s. 86; CR CO I-Chaix, Art. 365 N. 6; Aydoğdu, s. 84.
[24] Eren, Borçlar Özel, N. 2099; Kocaağa, İnşaat Sözleşmesi, s. 86; Aslan, s. 27.
[25] Y. 23 HD., T. 25. 4. 2013, E. 2013/1809, K. 2013/2672 “…Dava, taraflar arasındaki 04.02.2009 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 13. maddesi ile 01.02.2009 tarihli teslim tutanağındaki hükümler gereğince verilmesi gereken kombi bedellerinin tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece, uyulan bozma ilamının gerekleri yerine getirilmemiştir. Eser sözleşmelerinde yüklenicinin malzeme itibariyle sorumluluğunu düzenleyen 818 sayılı BK’nın 357/1 maddesinde “Müteahhit, imal ettiği şeyde kullandığı malzemenin iyi cinsten olmamasından dolayı iş sahibine karşı mesul ve bu hususta bayi gibi mütekeffildir.” hükmüne; 01.07.2012 tarihinden sonra açılmış davalar bakımından uygulanması gereken 6098 sayılı TBK’nın 472/1. maddesinde de, “malzeme yüklenici tarafından sağlanmışsa yüklenici, bu malzemenin ayıplı olması yüzünden işsahibine karşı, satıcı gibi sorumludur” hükmüne yer verilmiştir. İyi cins malzemeden amaç, eserin sözleşmeye uygun şekilde meydana getirilmesine elverişli olmasıdır. Malzeme kalitesi taraflarca açıkça kararlaştırılmamışsa 818 sayılı BK’nın 70. (6098 sayılı TBK 86 ) maddesi uyarınca, “Çeşit borçlarında hukuki ilişkiden ve işin özelliğinden aksi anlaşılmadıkça, edimin seçimi borçluya aittir. Ancak borçlunun seçeceği edim, ortalama nitelikten daha düşük olamaz.” hükmü esas alınmalıdır. Anılan düzenlemelerin birlikte yorumlanmasından, cins borcunda edimin orta kalite ve sözleşme amacına uygun olması gerektiği sonucuna varılmalıdır. Somut olayda, teslim tutanağında davacıya bırakılması kararlaştırılan 6 ve 11 no’lu bağımsız bölümlere “Ariston” marka kombinin takılacağı yazılı olup, modeli belirtilmemiştir. Bozma ilamında, 05.05.2010 tarihli faturada, kombilerin markasının “Baymak” olarak gösterildiği, oysa “Ariston” marka kombinin dava tarihindeki piyasa rayicinin bilirkişiden sorulup, bedeline hükmedilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bilindiği üzere, aynı markalara ait ürünlerin fiyatı modellerine göre değişebilmektedir. Bu durumda, verilmesi kararlaştırılan “Ariston” marka kombilerden hangi modelinin fiyatının esas alınacağı hususunda, yukarıda açıklanan hükümlerden de yararlanılarak, kombi model ve fiyatları konusunda uzman bir bilirkişiden gerekçeli, açıklamalı, anlaşılabilir ve denetime elverişli bir rapor alındıktan sonra kombinin takılacağı 11 ve 6 no’lu dairelerin alanı ve kombinin dairelerin takılması uygun olan yeri itibariyle orta kalitede verim alınması beklenen nitelik, model ve kapasite gibi özellikleri de gözönünde bulundurularak, bilinçli bir tüketicinin bu özelliklere göre tercih ettiği, orta kalitede bir “Ariston” marka kombi modeli belirlenerek, dava tarihindeki piyasa rayici üzerinden hüküm kurulması gerekirken…” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[26] Seliçi, s. 99.
[27] Öz, İnşaat Sözleşmesi, s. 142.
[28] Erman, Arsa Payı, s. 41.
[29] Buhler, Art. 365 N. 53.
[30] Buhler, Art. 365 N. 53.
