Malzeme ve çalışma araçları genellikle yüklenici tarafından sağlanırsa da bunların arsa sahibi tarafından verilmesi de mümkündür. Malzemenin arsa sahibi tarafından sağlanması; onun malzemeyi doğrudan yükleniciye teslim etmesi veya arsa sahibinin malzemeyi kendisinden satın aldığı üçüncü kişinin teslim etmesi ya da yüklenicinin arsa sahibinin ad ve hesabına üçüncü kişiden satın alması yollarından biriyle gerçekleşebilir[1]. Bizzat arsa sahibinin teslimi dışında kalan hallerde, arsa sahibinin temsilcisi olarak hareket edilmesi söz konusudur. Yüklenici, malzeme kendisine verildiğinde, öncelikle bunu kontrol ederek, inşaatın meydana getirilmesine elverişli olup olmadığını tespit etmelidir. Yüklenici, malzemenin kalitesi ve işe yararlılığı konusunda arsa sahibinin verdiği bilgiyle yetinemez.
1- Malzemenin Elverişliğinin Belirlenmesi Yükümlülüğü
Malzemeyi arsa sahibi sağlamış olsa bile, yüklenici, malzemeyi gözden geçirmelidir[2]. Gözden geçirme, malzemenin o inşaata elverişli olup olmadığı, kullanılmasının inşaatta ayıba yol açıp açmayacağına ilişkin olacaktır. Gözden geçirme yükümlülüğünün kapsamı yükleniciden beklenen bilgi ve mesleki tecrübe göz önünde tutularak belirlenmelidir[3]. Yüklenici, malzeme ayıplı ise bunu arsa sahibine bildirmelidir[4].
Yargıtay, bir kararında[5] arsa sahibi tarafından eski malzeme verildiği takdirde yapılan işin bir işe yaramayacağının yüklenici tarafından arsa sahibine bildirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Yüklenici, arsa sahibine bildirimde bulunup onun talimatını beklemezse TBK m. 112 hükmü uyarınca bundan doğacak zararı tazmine mecburdur[6].
2- Kullanma ve Muhafazada Özen Gösterme Yükümlülüğü
Yüklenici, kendisine sağlanan malzemeleri özenle kullanmalıdır[7]. Malzemenin özenle kullanılması, onun cins ve niteliğine uygun olarak gerekli şekilde korunup muhafaza edilmesini, üçüncü kişilerin olumsuz etkilerinden korumak amacıyla, değerine ve özelliğine uygun her türlü tedbirin alınmasını ifade eder[8]. Koruma ve muhafaza yükümlülüğünün başında, malzemenin uygun bir yerde depolanması gelir. Üçüncü kişilerin olumsuz etkisinden maksat, malzemenin çalınması, hasar görmesi, tahrip olması, kötü kullanılması gibi insan müdahaleleridir. Malzemenin kötü çevre koşullarına karşı da korunması gerekir[9]. Aynı yükümlülük yalnız malzeme için değil arsa sahibi tarafından teslim edilen arsa, daha önceki alt yüklenicilerin yaptıkları kısımlar için de söz konusu olur. Bu yükümlülüğe aykırı hareket yüzünden malzeme telef olacak, zarara uğrayacak veya kaybolacak olursa TBK m. 112 gereğince yüklenicinin zararı tazmin etmesi gerekmektedir[10].
Özenle kullanma ve saklama yükümlülüğü kural olarak malzemeyi sigorta ettirme zorunluluğunu da yüklememektedir[11]. Ancak sözleşme açıkça veya zımnen sigorta yaptırmayı gerektiriyorsa veya bu yolda bir teamül varsa sigorta yaptırılmalıdır[12]. Öte yandan çalışmaya bağlı ve arsa sahibinin bilmediği olağanüstü bir tehlike yüzünden sigorta uygun görünüyorsa, yüklenici sigorta yaptırması için arsa sahibini uyarmalıdır; durum ivedilik taşıyor ve arsa sahibini uyarmaya yeterli vakit yoksa yüklenici sigortayı kendisi yaptırmalıdır[13].
3-Hesap Verme ve Kalanı İade Yükümlülüğü
Yüklenici, malzemelerden arta kalanları[14] iade etmeli ve bunlara ilişkin olarak arsa sahibine hesap vermelidir[15]. Bu yükümlülük, sözleşmenin daha az tecrübeli tarafı olan arsa sahibinin malzemenin kullanımı hususunda bilgilendirilmesi ve iadeye ilişkin talebini ileri sürmesi gerekliliğinden kaynaklanmaktadır[16].
Taraflar, hesap verme yükümlülüğünün ayrıntılarını sözleşmede belirleyebilirler[17].
[1] Kocaağa, İnşaat Sözleşmesi, s. 88.
[2] Tandoğan, s. 109; Seliçi, s. 99; Dayınlarlı, s. 46; Hızır, s. 16.
[3] Seliçi, s. 99.
[4] Seliçi, s. 99; Dayınlarlı, s. 46; Hızır, s. 16; Y. 15. HD., T. 13.7.2017, E. 2017/907, K. 2017/2889 “…818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 357/I. maddesi yüklenicinin kullandığı malzemenin iyi cinsten olmamasından dolayı iş sahibine karşı mesul ve bu hususta satıcı gibi sorumludur demek suretiyle yükleniciyi malzemedeki ayıp yanında zaptta karşı da sorumlu tutmuştur. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 472/I. maddesinde malzemenin yüklenici tarafından sağlanmış olması halinde yüklenicinin bu malzemenin ayıplı olması yüzünden iş sahibine karşı satıcı gibi sorumlu olacağı belirtilmiştir. Gerek 818 Sayılı BK’nın 357/II. gerekse 6098 Sayılı TBK’nın 472/II. maddelerinde malzeme iş sahibince sağlanmışsa yüklenicinin onları gereken özeni göstererek kullanmakla yükümlü olduğunu belirttikten sonra BK’nın 357/III. ve TBK’nın 472/III. maddelerinde iş sahibinin sağladığı malzemenin veya eserin yapılması için gösterdiği yerin ayıplı olduğu anlaşılır veya eserin gereği gibi ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek başka bir durum ortaya çıkarsa yüklenicinin bu durumu hemen iş sahibine bildirmek zorunda olduğu, bildirmezse bundan doğacak sonuçlardan sorumlu olacağı belirtilerek, yüklenicinin genel ihbar mükellefiyeti hususu düzenlenmiştir. Buna göre özen borcunun sonucu olarak malzemeyi yüklenici seçmişse yapılacak işe, beklenen amaca uygun olan malzemeyi seçip kullanmak zorunda olduğu gibi, malzemeyi iş sahibi temin etmiş olsa dahi, işinin ehli olduğu ve basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek zorunda olduğundan temin edilen malzemenin o iş ve eserin amaca uygun yapımına yeterli olduğunu bilmek ve genel ihbar yükümlülüğü uyarınca temin edilen malzemeyle eserin sözleşme, şartname ve amacına uygun olarak yapılamayacağını iş sahibine bildirmek zorundadır. Aksi halde bundan doğan sonuçlardan yüklenici sorumlu olacaktır…” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası); Y. 15.HD., T. 28.01.2015, E. 2014/836, K. 2015/471”… Bütün bu genel açıklamalardan sonra somut olaya gelince; davacı iş sahibi ile davalılardan K… Taah. Tic. Ltd. Şti. arasında düzenlenen ek protokol uyarınca davalı yüklenici Asya Bölgesi Muhtelif İçme Suyu Şebekesi ve Kat Ayırımı İnşaatı kapsamında Salacak- Sarayburnu arasına DFO 60 ve 144’lük F/O-Y fiber optik kablo döşeme işini yapacaktır. Sözleşmenin 3/c maddesinde malzeme, işçilik ve nakliye giderlerinin iş sahibine ait olduğu belirtilmiştir. İşin imalî sırasında kullanılacak olan malzemeler iş sahibi tarafından temin edilse dahi yüklenici, malzemenin imalâtın yapılmasına elverişli olmaması halinde bu hususu iş sahibine ihbar etmekle yükümlüdür. Nitekim, yargılama sırasında alınan bilirkişi kurulu rapor ve ek raporunda denizin içerisine döşenen kabloların seçiminin uygun olmaması sebebiyle kopma ve arızaların meydana geldiği saptanmıştır. Davalı yüklenici şirket tarafından da denizin altına döşenen kabloların seçiminin uygun olmadığının davacıya ihbar edildiği iddia ve ispat edilmemiştir. Şu hâlde, davalı yüklenici şirket denizin içerisine döşenen kablolardaki ayıplardan sorumludur. Bu durum karşısında mahkemece; davacının dava dilekçesindeki talebi de dikkate alınarak, bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla gizli ayıplı olan ve denizin altına döşenen kablolardaki ayıbın eserin reddini gerektirip gerektirmediği, başka bir anlatımla ayıbın kabule icbar edilemeyecek derecede olup olmadığı, bedel indirimini gerektirip gerektirmediği ya da onarımının mümkün olup olmadığı ve bunların miktarları konusunda bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak oluşacak sonuç doğrultusunda karar verilmesi gerekirken davanın tümden reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir…” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[5] Y. 15. HD., T. 25.4.2002, E. 2001/5537, K. 2002/2034 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[6] Tandoğan, s. 109.
[7] Eren, Borçlar Özel, N. 2104; Erman, Arsa Payı, s. 38; Kocaağa, İnşaat Sözleşmesi, s. 88; Yünlü, Ayıp, s. 43; Gönen, Alacağın Devri, s. 53; Tandoğan, s. 109; Gümüşsoy Karakurt, s. 96; CR CO I-Chaix, Art. 365 N. 14; Koller, Werkvertragsrecht, N. 136; Çelen, s. 114.
[8] Eren, Borçlar Özel, N. 2104; Tunçomağ, Özel, s. 999; Kocaağa, İnşaat Sözleşmesi, s. 88.
[9] Gauch, Werkvertrag, N. 828.
[10] Tandoğan, s. 109; Tunçomağ, Özel, s. 999; Öz, İnşaat Sözleşmesi, s. 137.
[11] Tandoğan, s. 110; Tunçomağ, Özel, s. 999; Kaya, s. 52; Gauch, Werkvertrag, N. 828.
[12] Kaya, s. 52; Tandoğan, s. 111; Gauch, Werkvertrag, N. 828.
[13] Tandoğan, s. 111; Kocaağa, İnşaat Sözleşmesi, s. 89; CR CO I-Chaix, Art. 365 N. 16; Koller, Art. 365, N. 55
[14] Malzemenin artan kısımlarından maksat, yapılan inşaatın bütünleyici parçası olmayan her türlü malzemedir. Kocaağa, İnşaat Sözleşmesi, s. 89.
[15] Eren, Borçlar Özel, N. 2106; Tunçomağ, Özel, s. 1000; Yünlü, Ayıp, s. 43; Tandoğan, s. 111; Gönen, Alacağın Devri, s. 53; Şenocak, s. 24; Dayınlarlı, s. 47; Altınkan, s. 100; CR CO I-Chaix, Art. 365 N. 17; Seliçi, s. 102; Zimmermann, s. 144; Avcı, Sadakat ve Özen Borcu, s. 383; Selimoğlu, Eser Sözleşmesi, s. 146; Aydoğdu, s. 90.
[16] CR CO I-Chaix, Art. 365 N. 17.
[17] CR CO I-Chaix, Art. 365 N. 17.
