Yüklenici, inşaatın yürütülmesi bakımından önem taşıyan her koşulu, inşaata elverişli olup olmaması açısından incelemelidir[1]. Bu ilke, genel olarak yüklenicinin arsa sahibinden daha tecrübeli olmasına dayanmaktadır[2]. Arazinin inşaata elverişli olup olmadığı çoğu durumda temel hafriyatı atılması sırasında ortaya çıkacağından özellikle bu hafriyatı yapan yüklenicinin araziyi gözden geçirme ve bildirim yükümlülüğü her zaman bulunmaktadır[3]. Bununla birlikte arsa sahibinin veya yardımcılarının uzmanlığının hesaba katılması gerektiği durumlarda yüklenicinin inceleme yapma yükümlülüğüne ilişkin gereklilikler azalmaktadır[4]. Bazı durumlarda inceleme yükümlülüğü tamamen ortadan kalkabilir. Özellikle yürütülecek planlara ilişkin arsa sahibinin verdiği talimatlar bakımından yüklenicinin inceleme yükümlülüğü ortadan kalkabilir[5].
Yüklenici, inşaata başlamadan önce kendisine gösterilen arsanın inşaata elverişli olup olmadığını incelemelidir[6]. Bu incelemenin özenle yapılması gerekmektedir. İncelemenin kapsamı, öngörülen inşaatın niteliği, amacı ve büyüklüğüne göre belirlenir[7]. Örneğin kumsal bir arazide yapılacak inşaatta arazinin inşaata dayanaklılığı veya rüzgarla çalışan bir jeneratör kurulmasında jeneratörün kurulacağı yerdeki rüzgâr ilişkileri incelenmelidir[8]. Bununla birlikte eğer arsa sahibi daha önceden arsa üzerinde inceleme yapmışsa ve yüklenicinin dürüstlük kuralı gereğince inceleme sonuçlarını kabul etmesi gerekiyorsa bir inceleme yapılması gereksizdir[9]. İki tarafın da birbirine denk mesleki bilgileri varsa da inceleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır[10]. Uygulamada büyük inşaat işlerinde fizibilite raporları bu işte uzmanlaşmış kurumlar tarafından, çoğu zaman arsa sahibi adına hazırlanmakta ve mimar ve mühendislik hizmetleri bu fizibilite raporu temel alınarak yürütülmektedir. Fizilibite raporu yapılan durumlarda, yüklenicinin ayrı bir uzmanlık gerektiren arazinin jeolojik durumunu ve niteliklerini tekrar inceleme yükümlülüğü bulunmadığının kabul edilmesi gerekmektedir[11].
Çoğu kez sözleşmenin kurulmasından önce arsanın durumu araştırılmaktadır[12]. Zira bu, özellikle inşaatın bedeli ve meydana getirme süresi bakımından büyük bir önem taşımaktadır[13]. İstisnai olarak bir inceleme yükümlülüğü varsa, inceleme, yükleniciden beklenilmesi gerektiği ölçüde bir kapsama sahip olabilir[14]. Yüklenicinin adet olmayan, zor bir tekniğe dayanan ve pahalı bir incelemeyi taraflar arasında aksine bir anlaşma olmadıkça yürütmesine gerek yoktur[15]. Yüklenici, böyle bir araştırmayı gerekli görüyorsa arsa sahibine uygun bir bildirimde bulunmalıdır, bu da TBK m. 472/f. 3’teki bildirim yükümlülüğüne girmektedir[16]. Arsa sahibi, tavsiye edilen araştırmanın yapılmasını istemezse, arsaya ilişkin her türlü ayıp onun yükümlülüğündedir, çünkü arsaya ilişkin riski temelde o üstlenmektedir[17].
Kural olarak, uzman yüklenicinin malzemeyi ve araziyi inceleme yükümlülüğü bulunmakla birlikte[18] bazı durumların bu kuralın istisnasını teşkil ettiğini söylemek mümkündür: arsa sahibinin kendisinin profesyonel bir inceleme başlatmış olması, daha önceden de belirtildiği üzere iki tarafın da birbirine denk mesleki bilgilere sahip olması durumlarında yüklenicinin malzemeyi ve araziyi inceleme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Daha önceden bir incelemenin yapılmış ve bu incelemenin açık bir hata ya da boşluk içermemesi, tarafların yalnızca arsa sahibi veya yardımcıları tarafından gözden geçirme yapılacağı hususunu kararlaştırmış olmaları durumunda da inceleme yükümlülüğü söz konusu olmamaktadır[19].
[1] Seçer, Bildirim, s. 732; Koller, Art. 365 N. 65.
[2] Seliçi, s. 105; Seçer, Bildirim, s. 732.
[3] Seliçi, s. 105.
[4] Gautschi, Art: 365 N. 27a; Seliçi, s. 104; Seçer, Bildirim, s. 732.
[5] Koller, Art. 365 N. 65; Seçer, Bildirim, s. 732.
[6] Y. 15. HD. T. 21.12.2011, E. 1955/K. 7758 “Davacılar vekili müvekkillerine ait 15/8 pafta, 1014 ada 5 parsel sayılı taşınmaz üzerinde kat karşılığı inşaat yapılması konusunda davalı ile 18.5.2007 tarihli sözleşme imzaladıklarını, inşaatın ruhsatın alınmasından itibaren 16 ay içerisinde tamamlanıp teslimi gerekirken hiçbir iş yapılmadığını ileri sürerek sözleşmenin feshini ve tapu kaydı üzerine konulan inşaat şerhinin kaldırılmasını talep ve dava etmiş, mahkemece asıl davanın ve davalı yanca imalat bedelinin tahsili amacıyla açılan karşı davanın reddine karar verilmiş, verilen karar, davacılar vekilince temyiz edilmiştir. Yanlar arasında sözleşmenin yapıldığı aynı tarihte davalının mühendisi olan F. Ö.’e tapu kayıtlarının intikali, yola terk, kat mülkiyetinin kurulması ve inşaat yapımı konusunda her türlü yetkiyi içeren vekaletnamenin verildiği anlaşılmaktadır. Sözleşmede arsa üzerinde gecekondu bulunduğu ve bu binanın arsa sahiplerince yıkılarak yükleniciye arsanın boş olarak teslim edileceğine dair bir hükme yer verilmemiş ve vekilin azledildiği tarihe kadar, hatta bundan sonra da inşaatın ruhsatının neden alınamadığı konusunda davacılara bildirimde bulunulmamış, gecekondunun yıkımı da talep edilmemiştir. Yüklenici işin uzmanı sıfatıyla inşaat yapacağı arsanın durumunu görmek, inşaata engel hususlar varsa bunları sözleşmeye dercetmek veya engellerin ortaya çıkmasından itibaren makul bir süre içerisinde arsa sahiplerine durumu bildirip, varsa inşaata engel hususların ortadan kaldırılmasını talep etmekle yükümlüdür. Dosya kapsamında davanın açıldığı tarihe kadar yüklenici tarafından hiçbir uyarı yapılmadığı, inşaat ruhsatının alınmadığı ve önemli bir imalat da gerçekleştirilmediği görülmektedir. Sözleşmede kararlaştırılan inşaat süresi ve davanın açıldığı tarih itibariyle kalan süre dikkate alındığında davalının temerrüdünün gerçekleştiği ve davacıların akdin feshi istemlerinin haklı olduğu sonucuna varılmaktadır. Bu sebeple mahkemece arsa sahiplerince açılan sözleşmenin feshi ve tapudaki inşaat şerhinin terkinine dair davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle davanın reddedilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.” (Uyap Bilişim Sistemi).
[7] Seliçi, s. 103; Gautschi, Art. 365 N. 27a.
[8] Seliçi, s. 103; Seçer, Bildirim, s. 733.
[9] BGE 52 II 441; Seliçi, s. 104; Hürlimann/Siegenthaler, Art. 365 N. 5; Seçer, Bildirim, s. 733.
[10] CR CO I-Chaix, Art. 365 N. 21.
[11] Seliçi, s. 104; Seçer, Bildirim, s. 733.
[12] Seçer, Bildirim, s. 733; Bu durumun inşaatın genel bir yükleniciye verildiği durumlarda söz konusu olacağı hakkındaki ifade için bkz: Seliçi, s. 103.
[13] Koller, Art. 365 N. 67; Seçer, Bildirim, s. 733.
[14] Koller, Art. 365 N. 68; Oser/Schönenberger, Art. 364 N. 1; Seçer, Bildirim, s. 734.
[15] Bühler, Art. 365 N. 69; CR CO I-Chaix, Art. 365 N. 21.
[16] Koller, Art. 365 N. 68.
[17] Koller, Art. 365 N. 68; Seçer, Bildirim, s. 734.
[18] Bühler, Art. 365 N. 69; Seçer, Bildirim, s. 734.
[19] Bühler, Art. 365 N. 70.
