TBK m. 98 uyarınca karşılıklı borç içeren sözleşmelerde taraflardan birinin borcunu ifada güçsüzlüğe düşmesi ve özellikle iflas etmesi yahut aleyhindeki haczin sonuçsuz kalması sebebiyle diğer tarafın hakkı tehlikeye düşerse, bu taraf karşı edimin ifası güvence altına alınıncaya kadar kendi borcunu ifadan kaçınabilir ve talebi üzerine bu teminat uygun bir süre zarfında verilmezse sözleşmeden dönebilir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde sözleşmenin kurulmasından sonra taraflardan birinin borçlarını ifada güçsüzlüğe düşmesi halinde diğer tarafın alacağını elde etmesi tehlikeye girmektedir. Özellikle alacağı tehlikeye düşen tarafın borcunu önce ifa edeceği hallerde, ödemezlik def’ine başvurma hakkı bulunmamakta olup bu durum alacağın elde edilmesini zorlaştırmaktadır[1].
Hükmün uygulanması için tehlikeye düşen taraf önce borcunu ifa etmek zorunda olmalıdır[2].
TBK m. 98’in uygulanabilmesi için bir diğer şart, borçlunun sözleşmenin kurulmasından sonra borçlarını ifa etmede güçsüzlüğe düşmesidir[3]. İfa güçsüzlüğü, borçlunun ifayı gerçekleştirebilmesi için sahip olması gereken para veya diğer ekonomik araçlardan belirsiz bir süre boyunca yoksun olması anlamına gelmektedir[4]. İfa güçsüzlüğünün çok kapsamlı olması gerekmemekte, borçlunun birden çok muaccel borcunu ve nakit ödemelerini yerine getirememesi yeterlidir[5].
Borçlu aleyhine geçici aciz vesikası düzenlenmiş olması, borçlunun ödemelerini durdurması, aşırı borçlanma, indirim veya erteleme talep etmesi, borçlunun ödemelerini tatil etmesi, muaccel borçlarını sürekli olarak ödeyememesi, çek, poliçe ve emre yazılı senetler için protesto çekilmiş olması, kredi başvurusunun reddedilmesi, tekrarlanan icra takipleri, konkordato yoluna başvurulmuş olması, mahkemece veya mahkeme dışında borçların yeniden yapılandırılmasına ilişkin sözleşmeler yapılması, karşılıksız çekler düzenlenerek kredi güvenilirliğinin kaybedilmesi, personel ücretleri, vergi ve diğer borçların zamanında ödenememesi, ticari işletmenin kapatılması gibi haller ifa güçsüzlüğü oluşturmaktadır.
Alacaklının TBK m. 98’e başvurabilmesi için ifada güçsüzlüğe düşme hali geçici değil, sürekli bir sebepten ileri gelmiş olmalıdır[6].
Borçlunun ifada güçsüzlüğe düşmesine dayanarak TBK m. 98 hükmünün sağladığı hakların kullanılması, bu durumun sözleşmenin kurulmasından sonraya ortaya çıkmasına bağlıdır[7]. Sözleşme kurulurken alacağı tehlikeye düşen tarafın bu durumu bilmesi ve buna rağmen sözleşmeyi yapması TBK m. 98’e başvurma hakkını ortadan kaldırır.
Borçlunun borçlarını ifada güçsüzlüğe düşmesi halinde, TBK m. 98’in uygulanabilmesi için alacak hakkı gerçekten tehlikeye düşmelidir[8]. Buradaki tehlikeden kasıt, alacaklının alacağını elde etme olasılığının zayıflaması veya ortadan kalkmasıdır[9]. Alacağın tehlikeye düşmesinden söz edebilmek için borcun ifasının sadece şüpheli olması yeterli olmadığı gibi, ifanın kesinlikle mümkün olmayacağının da ispatı aranmamaktadır. Önemli olan hayatın olağan akışına göre borcun ifasının gerçekleşmemesinin borçlunun bulunduğu koşullara göre ciddi ve beklenen bir ihtimal olmasıdır[10].
Alacağı tehlikeye düşen tarafın TBK m. 98’e başvurabilmesi için kural olarak borcunu tamamen veya kısmen ifa etmemiş olması gerekmektedir. Borcun bir kısmı ifa edildikten sonra da borçlunun ifada güçsüzlüğe düşmesi halinde alacağı tehlikeye düşen tarafın TBK m. 98’e başvurması mümkündür[11].
TBK m. 98 uyarınca sözleşmeden dönülebilmesi için karşı tarafa uygun bir teminat vermesi için uygun bir süre verilmesi gerekmektedir[12].
3. Hukuki Sonuçları
Alacağı tehlikeye düşen tarafın sahip olduğu ilk olanak, karşı taraf teminat gösterinceye kadar kendi edimini ifadan kaçınmadır[13]. Bu halde alacağı tehlikeye düşen tarafa özel bir def’i hakkı tanınmaktadır. Bu def’i hukuken geciktirici nitelikte olup, alacağı tehlikeye düşen tarafça ileri sürülmedikçe hâkim tarafından resen dikkate alınamaz[14].
Dönme hakkının kullanılabilmesi için kural olarak borçluya uygun süre verilmesi gerekmektedir[15]. Ancak borçlunun davranışlarından süre verilse bile teminat göstermeyeceği anlaşılıyorsa alacaklı, TBK m. 124/b. 1’de olduğu gibi uygun süre vermeye gerek olmaksızın sözleşmeden dönme hakkını kullanabilir.
Alacağı tehlikeye düşen tarafın dönme hakkını kullanması halinde karşı taraftan sözleşmenin hükümsüz olmasından dolayı tazminat isteyip isteyemeyeceği konusunda TBK m. 98’de herhangi bir açıklık bulunmamaktadır. İfa güçsüzlüğü nedeniyle sözleşmeden dönen tarafın tazminat talep etme hakkı bulunmamaktadır[16]. İfa güçsüzlüğüne düşen tarafın güvence sunmaya ilişkin bir yükümlülüğü bulunmamakta, bu nedenle güvence sunulmaması bir yükümlülük ihlali olarak değerlendirilmemekte ve borçlunun ekonomik durumunun bozulması tek başına bir borca aykırılık oluşturmamaktadır.
Sözleşmeden dönme halinde taraflar daha önce ifa ettikleri edimleri birbirlerine iade etmek zorundadırlar. Dönme hakkının kullanılmasıyla sözleşme ilişkisi geçmişe etkili olarak ortadan kalkar ve daha önce yerine getirilen edimler sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri istenebilir.
[1] Çabri, İfa Güçsüzlüğü, s. 414.
[2] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 834; Çabri, İfa Güçsüzlüğü, s. 416; karşı görüşte: Gümüş, Borçlar Genel, s. 771; Altın Şahin, s. 138; Pekmezci, s. 374; Y. 15. HD. T. 17.04.1985, E. 1984/4504, K. 1985/1303 “Öte yandan davacının yüklenici şirkete gönderdiği 17.4.1979 tarihli ihtarnamede en kısa zamanda inşaata başlanmasını, aksi halde inşaatı nam ve hesaba yaptıracağını bildirmek suretiyle davalının ortaya çıkan temerrüdü karşısında BK.nun 106. maddesinde yer alan seçimlik haklardan ifayı istemek doğrultusunda iradesini kullanmış olup davalı yüklenicinin 28.4.1979 tarihli cevabında davacının sözleşmeye riayet etmediği yolundaki iddiası dayanaksız kalmıştır. Gerçekten karşılıklı taahhütleri içeren sözleşmelerde akdin ifasını talep eden kimse öncelikle kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını teklif etmiş olması gerekmekte ise de, bu kural, karşı tarafın (Olayda yüklenicinin) güçsüzlük aciz haline düşmemiş olması koşuluna bağlıdır. Diğer bir deyimle, davacı işveren kendi edimini tümü ile yerine getirmesine rağmen yüklenicinin yine de inşaatı tamamlamayacağı yani temerrüdüne devam edeceği konusunda yeterli bulgular mevcut ise, artık davacıdan öncelikle edimini yerine getirmesi istenemez. Bu gibi durumlarda hakkı tehlikeye düşen taraf diğer taraftan teminat isteme yetkisine de sahiptir (BK. m. 81, 82).” (www.legalbank.net)
[3] CR CO I-Hohl, Art. 83 N. 5; Gümüş, Borçlar Genel, s. 772; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 834; Çabri, İfa Güçsüzlüğü, s. 417; Gümüşsoy Karakurt, Borca Aykırılık, s. 79.
[4] Altın Şahin, s. 109.
[5] Çavdar, s. 153.
[6] CR CO I-Hohl, Art. 83 N. 7; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 835; Çabri, İfa Güçsüzlüğü, s. 424.
[7] CR CO I-Hohl, Art. 83 N. 7; Çabri, İfa Güçsüzlüğü, s. 425.
[8] CR CO I-Hohl, Art. 83 N. 7; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 835; Furrer/Muller-Chen/Çetiner s. 599; Altın Şahin, s. 134.
[9] Çabri, İfa Güçsüzlüğü, s. 427.
[10] Çabri, İfa Güçsüzlüğü, s. 427.
[11] Çabri, İfa Güçsüzlüğü, s. 429.
[12] Serozan, Borçlar, s. 100; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 836.
[13] Çabri, İfa Güçsüzlüğü, s. 429; Gümüş, Borçlar Genel, s. 773; Altın Şahin, s. 149.
[14] Altın Şahin, s. 149.
[15] Çabri, İfa Güçsüzlüğü, s. 433; Çavdar, s. 214.
[16] Gümüş, Borçlar Genel, s. 773; Altın Şahin, s. 173.
