Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Bildirim Borcunu Yerine Getirme Şekli

Bildirimin içeriği açıkça belirtilmeli, belirli, anlaşılabilir ve açık olmalıdır^[1]. Bildirim, muhatabın ayıba ilişkin riski açıkça anlayabileceğini ispata elverişli bir uygunlukta olmalıdır^[2]. İradeyi ortaya koyan davranış ve belirli bir anlamı olmayan işaretlerle bildirim yapılması mümkün değildir^[3].

Bildirim, tek taraflı ve varması gerekli bir irade beyanıdır^[4]. Bildirimin belirli bir şekle bağlı olarak yapılmasına gerek yoktur^[5], sözlü ya da yazılı olarak yapılabilir^[6]. Taraflar bildirim şekli olarak yazılı şekli kararlaştırmışlarsa, bu şekil TBK m. 17 hükmü kapsamında bir geçerlilik şekli değildir^[7].Yazılı şekle ilişkin anlaşma, yüklenicinin genel olarak bildirimi sözlü yapmasına engel teşkil etmemekle birlikte bildirimin belirli, açık ve anlaşılır olması yani arsa sahibinin açıkça sözleşmenin gereği gibi ifasının tehlikeye düştüğünü anlaması gerekmektedir^[8]. Yazılı bir anlaşmanın varlığı, yüklenicinin, arsa sahibinin sözleşmenin gereği gibi ifasını tehlikeye düşüren olguyu yapılan bildirim ile açıkça anladığını ispat etmesi gerekliliğini değiştirmemektedir^[9].

Bildirim, gecikmeksizin yapılmalı, ayrıca kusura dayalı bir gecikme olmamalıdır. Çok gecikmiş bir bildirim, zamanında yapılmış olsaydı bile hayatın olağan akışı içerisinde hiçbir değişikliğe yol açmayacaksa zarar tazmin yükümlülüğüne sebebiyet vermeyecektir^[10].

Yüklenici, bildirimi arsa sahibine yöneltmelidir^[11]. Arsa sahibinin temsilcilerine de bildirim yapılabilir^[12]. Buna karşılık temsilcinin yapılan bildirimi ciddiye almadığı durumlarda arsa sahibine doğrudan bildirimde bulunulması gerekmektedir^[13]. Arsa sahibinin yetkili olmayan yardımcısına yapılan bildirim geçerli değildir^[14]. Bununla birlikte ifa yardımcısı bildirimi arsa sahibine sonradan iletirse bildirimin hüküm doğurabileceği ileri sürülmektedir^[15]. Kanaatimizce yetkili olmayan kişiye yapılan bildirim yapılmamış sayılmakla birlikte arsa sahibinin bunu bir şekilde öğrenmesi ve bildirimin yapılmadığını ileri sürmesi dürüstlük kuralına aykırı olur.

Arsa sahibi, TBK m. 472/f. 3 bağlamında bir bildirimin kendisine değil de bir temsilcisine iletilmesini isterse, bu ek masraf yapılmasına yol açmayacaksa yüklenicinin bu talimata uyması gerekmektedir. Bununla birlikte, bildirim temsilcinin uygun olmayan davranışı yüzünden iletilemiyorsa, kural olarak arsa sahibine şahsen haber verilmelidir^[16].

TBK m. 472/f. 3’e göre, yüklenici yalnızca sözleşme gereğince inşaatın gereği gibi meydana getirilmesini tehlikeye düşüren durumları haber vermek zorundadır. Ama aynı zamanda inşaatın sözleşme gereğince meydana getirilmesi bu şekilde tehlikeye düşmese bile inşaata ilişkin masrafların öngörülemeyen bir şekilde artması şeklinde bir durum yüzünden inşaatın meydana getirilmesi güçleşmişse arsa sahibinin bilgilendirilmesi gerekmektedir. Özellikle bildirim, arsa sahibine yeni ayarlamalar yapmasına imkân tanıyacak nitelikte olmalıdır^[17].

Bildirim yükümlülüğü, sözleşmeye dayanan bir yükümlülüktür ve bir sözleşmenin akdedilmesini gerektirir^[18]. TBK m. 472/f. 3’ün lafzına rağmen yükümlülük inşaatın meydana getirilmesinin başlamasıyla değil sözleşmenin kurulmasıyla ortaya çıkar^[19]. Sözleşmenin kurulmasından önce TBK m. 472/f. 3’e dayanan bir bildirim yükümlülüğü bulunmamakla birlikte yüklenici culpa in contrahendoya ilişkin genel ilkeler uyarınca arsa sahibine inşaatın meydana getirilmesini engelleyebilecek durumları göstermekle yükümlü tutulabilir^[20]. Örneğin yüklenici arsa sahibinin arsaya ilişkin tamamen yanlış bir fikre sahip olduğunu ve bu sebepten tamamen yanlış bir fiyat hesaplaması yaptığını farketmişse, dürüstlük kuralı gereğince onu aydınlatmakla yükümlüdür^[21]. Eğer yüklenici gereği gibi bilgilendirseydi, kendi açısından zararı önlemeye elverişli bir karar alabileceğini ispat yükü, arsa sahibine aittir. Zarar, faydasız kalan masraflara denk düşmektedir: görüşme ve sözleşme amacıyla bir yerden diğer bir yere gitmek için yapılan masraflar vb. Kural olarak, olumsuz zararın tazmin edilmesi söz konusudur^[22].

Yüklenici, bildirim yükümlülüğünü zamanında yerine getirmelidir. Diğer bir deyişle yüklenici malzemedeki veya arsadaki kusuru ya da tehlikeleri arsa sahibine zamanında bildirmelidir^[23]. O, arsa sahibinin, malzeme veya arsa yahut arsa sahibinin talimatlarının uygunluğu hakkında haklı bir şüpheye sahip olduğu veya olması gerektiği anda, bildirimi yapmak zorundadır^[24]. Bildirim derhal yapılmazsa, doğan olumsuz sonuca yüklenici katlanır[25].

Yüklenici, bildirim yükümlülüğünü ifa ederken inşaatın zamanında veya gereği gibi ifasını engelleyen durumu arsa sahibine iletirse, arsa sahibi dilerse sözleşmeyi TBK m. 484 hükmüne göre tam tazminatla fesheder dilerse inşaatın tamamlanmasına devam edilmesini isteyebilir^[26]. Bununla birlikte arsa sahibi TBK m. 484 hükmüne, ifadan vazgeçme kendisine daha elverişli hiçbir hukuki temel sağlamadıkça başvurabilir^[27]. İnşaatın zamanında veya gereği gibi tamamlanmasını engelleyen durum arsa sahibinin risk alanından kaynaklanıyorsa onun yalnızca TBK m. 484 hükmüne göre sözleşmeyi fesih olanağı vardır^[28]. Arsa sahibi, inşaat sözleşmesini sona erdirmeye ilişkin irade beyanında bulunmadıkça, yüklenici, inşaat sözleşmesinin ifasına devam etmelidir^[29]. Yüklenicinin yaptığı bildirime karşın arsa sahibi inşaata başlanmasında ve devam edilmesinde ısrar ederse, kusurlu yapılan inşaatın yıkılması veya zarar görmesi durumunda arsa sahibi yükleniciye, ona düşecek payların tamamını devirden kaçınamayacaktır.

^[1] Hurlimann/Siegenthaler, Art. 365 N. 6; CR CO I-Chaix, Art. 365 N. 25; Seçer, Bildirim, s. 739.

^[2] Henninger, s. 70; Gökyayla, Özen ve Sadakat Borcu, s. 797.

^[3] Henninger, s. 71; Seçer, Bildirim, s. 739.

^[4] Henninger, s. 67; Bühler, Art. 365 N. 64.

^[5] Şahin, Temerrüt, s. 191; Koller, Art. 365 N. 72; CR CO I-Chaix, , Art. 365 N. 25; Uygur, İnşaat Hukuku Cilt 1, s. 349; Koller, Werkvertragsrecht, N. 233; Kocağaa, İnşaat, s. 100; Baygın, s. 91; Gökyayla, Özen ve Sadakat Borcu, s. 797; Gönen, Alacağın Devri, s. 56.

^[6] Koller, Art. 365 N. 72; CR CO I-Chaix, Art. 365 N. 25; Henninger, s. 71; BSK OR I-Zindel/Pulver/Schott, Art. 365 N. 23; Seçer, Bildirim, s. 740.

^[7] Koller, Art. 365 N. 72; Koller, Werkvertragsrecht, N. 233.

^[8] Koller, Art. 365 N. 72; CR CO I-Chaix, Art. 365 N. 25; Bühler, Art. 365 N. 64.

^[9] Koller, Werkvertragsrecht, N. 233; Seçer, Bildirim, s. 740.

^[10] Koller, Art. 365 N. 74; Hurlimann/Siegenthaler, Art. 365 N. 6.

^[11] Henninger, s. 70; Koller, Art. 365 N. 75; Eren, Borçlar Özel, N. 2110; Altaş, İfa, s. 104; Koller, Werkvertragsrecht, N. 235; Baygın, s. 92; Kocaağa, s. 100; BSK OR I-Zindel/Pulver/Schott, Art. 365 N. 23; Hurlimann/Siegenthaler, Art. 365 N. 6; Gönen, Alacağın Devri, s. 55; Seçer, Bildirim, s. 740.

^[12] Eren, Borçlar Özel, N. 2110; Eren, Müteahhidin Borçları, s. 72; Kocaağa, İnşaat, s. 100; Hurlimann/Siegenthaler, Art. 365 N. 6; Koller, Werkvertragsrecht, N. 235; Altaş, İfa, s. 104; Gönen, Alacağın Devri, s. 55; Bühler, Art. 365 N. 65. Yazar, kabul hususunda temsilci tarafından yetkilendirilmiş olsa bile temsilcinin yardımcısına yapılan bildirimin geçerli olmayacağını belirtmektedir.

^[13] CR CO I-Chaix, Art. 365 N. 25.

^[14] Koller, Art. 365 N. 76; Hurlimann/Siegenthaler, Art. 365 N. 6; Seçer, Bildirim, s. 740; Altaş, İfa, s. 104.

^[15] Koller, Art. 365 N. 76; Seçer, Bildirim, s. 740.

^[16] Koller, Art. 365 N. 78; Seçer, Bildirim, s. 741.

^[17] Koller, Art. 365 N. 79; Koller, Werkvertragsrecht, N. 946.

^[18] Gauch, N. 830; Seçer, Bildirim, s. 741.

^[19] Koller, Art. 365 N. 81; Gautschi, Art. 365 N. 16a; Seçer, Bildirim, s. 741.

^[20] Koller, Art. 365 N. 81; Chaix, La violation, s. 134; Henninger, s. 75.

^[21] Koller, Art. 365 N. 81; Seçer, Bildirim, s. 741.

^[22] Chaix, La violation, s. 135.

^[23] Seçer, Bildirim, s. 741; Altaş, İfa, s. 104.

^[24] Altaş, İfa, s. 104; Seliçi, s. 105; Seçer, Bildirim, s. 742.