Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibinin borcu; sözleşmenin ücretini oluşturan bir kısım arsa payının mülkiyetinin yükleniciye geçirilmesidir. Ancak özellikle inşaatın tamamlanması üzerine arsa sahibi, sözleşme ile mülkiyetini yükleniciye geçirmeyi taahhüt ettiği arsa paylarını veya kat mülkiyetine geçilmiş ise bağımsız bölümleri üçüncü kişiler adına tapuda devir ve tescil ettirebilir[1]. Kural olarak arsa sahibinin devir ve tescilden kaçınması halinde yüklenici; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca kendisine düşen edimi yerine getirmesi üzerine, devir ve tescilden kaçınan arsa sahibine karşı TMK. m. 716 uyarınca tescil davası açarak, sözleşmeye konu arsa paylarının mülkiyetinin hükmen adına geçirilmesini isteyebilir[2]. Ancak anılan durumda arsa sahibi taahhüt ettiği arsa paylarını üçüncü kişi adına devrederek tapuda tescil ettirmiştir.
Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan alacağı nisbi nitelikte olduğundan sözleşmenin tarafı olmayan üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilme olanağı bulunmamaktadır[3]. Yani yüklenici; borcun ifasını yalnızca arsa sahibinden talep ve dava edebilir. Ayrıca TMK. m. 1023 hükmü uyarınca; tapu kütüğündeki tescile iyi niyetle dayanarak mülkiyet… kazanan üçüncü kişilerin bu kazanımları korunur”. Bu durumda; söz konusu halde olduğu gibi tapuda arsa sahibi adına kayıtlı bulunan arsa paylarını, bu kayıtlara güvenerek arsa sahibinden devralan iyiniyetli üçüncü kişilerin kazanımları geçerli olarak korunur. Bu sebeplerle; yüklenicinin, inşaat sözleşmesi ile mülkiyeti kendisine geçirileceği taahhüt edilen arsa paylarının adına devir ve tescil edilmesini üçüncü kişilerden talep edebilmesi mümkün değildir. Yüklenici; ancak taşınmaz mülkiyetini geçirme borcunu ifa etmeyen arsa sahibine talebini yöneltebilir. Yüklenici kendi borcunu ifa ederek pay mülkiyetini talep etmeye hak kazanmıştır, ancak arsa sahibi borcunu yerine getirmemiş ve arsa paylarını üçüncü kişilere devretmiştir. Arsa payları üçüncü kişilere devredilmiş olduğu için arsa sahibinin borcunu ifa etme olanağı kalmadığı gibi; yüklenici de sözleşmeye konu bu payların kendi adına tescilini üçüncü kişilerden isteyememektedir. Söz konusu durumda; arsa sahibi kusurlu hareketi ile borca aykırı davranmış ve borcun ifasını imkânsız hale getirmiştir[4]. Bu durumda arsa paylarının üçüncü kişiye geçirilmesi halinde yüklenici; borca aykırı davranan arsa sahibinden TBK. m. 112 uyarınca zararının tazminini talep edebilir[5].
Ancak kural bu olmakla birlikte; arsa sahibinin arsa paylarını alacaklı yükleniciye devretmekten kaçınmak için muvazaalı işlem yapması mümkündür. Bu halde arsa sahibi, arsa paylarının mülkiyetini yükleniciye devretmemek için, arsa paylarını tapuda işlem yaparak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olmayan üçüncü kişiler adına devir ve tescil ettirmektedir. Tarafların, üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, gerçek iradelerine uymayan bir işlem yapmaları; fakat görünürdeki bu işlemin kendi aralarında geçerli olmayacağı hususunda anlaşmış olmaları haline “muvazaa” denir. Muvazaalı işlem; geçerli bir hukuki işlem olmayıp, kesin hükümsüzdür. Muvazaalı bir sözleşmeye dayanılarak yapılan tescil mülkiyeti nakletmez ve geçerli bir hukuki sebebe dayanmayan bu tescilin düzeltilmesi istenilebilir. Üçüncü kişiler ise; yani doğrudan ya da dolaylı bir menfaate sahip olan kişiler, geçersizliği her zaman ileri sürebilirler. O halde; arsa sahibinin muvazaalı olarak arsa paylarını tapuda üçüncü kişiler adına devir ve tescil ettirmesi durumunda, yüklenici muvazaalı işlemi ileri sürerek tapuda üçüncü kişiler adına yapılan muvazaalı tescilin iptalini ve akabinde de arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan hakkının kabul edilerek, arsa paylarının TMK. m. 716 uyarınca adına hükmen tescilini talep ve dava edebilir[6]. Ayrıca bu halde yüklenicinin; TMK. md. 1010 b. 1 uyarınca mahkemeden ihtiyati tedbir kararı alması ve buna istinaden hakkını, çekişmeli hak olarak tapuya şerh ettirmesi ve bu suretle yargılama sırasında geçen sürede tapu kaydına dayanarak sağlanacak iyiniyetli kazanımları engellemesi mümkün olabilir[7].
[1] Gönen, Alacağın Devri, s. 206.
[2] Gönen, Alacağın Devri, s. 206.
[3] Gönen, Alacağın Devri, s. 207.
[4] Ayan, s. 299; Öz, İmkânsızlık, s. 645.
[5] Gönen, Alacağın Devri, s. 208; Y. 15 HD., T. 29.11.2018, E. 2018/631, K. 2018/4772 “…Arsa sahibi NSB Turizm İşletmecilik Ticaret Limitet Şirketi ile yükleniciler … İnşaat ve Emlak Geliştirme Ticaret Anonim Şirketi ve Ergonomi İnş. Turizm San. ve Tic. Ltd. Şirketi arasında arsa sahibi şirket adına tapuda kayıtlı olup tevhit ile tek parsel haline getirilecek … ili Kumluca ilçesi, … köyü … mevkii 194 ada 6, 197 ada 3 ve 198 ada 5 parsel sayılı taşınmazlar üzerinde bağımsız bölüm karşılığı inşaat yapımı için … 5. Noterliği’nde 10 Ağustos 2009 gün 13328 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve bina, otel ya da yatay kat mülkiyeti kurulmuş, turizm hizmeti veren bağımsız bölüm karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşmenin imzalanmasından sonra, inşaatın yapılacağı parseller … Belediyesi’nin yaptığı şuyuulandırma da sonuçlandıktan sonra tevhit edilerek 198 ada 7 parsel numarasını almıştır. Celp edilen tapu kayıtları ve satış akit tablosuna göre tevhit sonucu 198 ada 7 parsel numarasını alan inşaatın yapılacağı taşınmazın sözleşme ve dava tarihinden sonra arsa sahibi şirket tarafından … … İç ve Dış Tic. A.Ş.’ye 23.07.2013 gün 4772 yevmiye numaralı satış akit tablosu ile satılarak tapuda devredildiği anlaşılmaktadır. Arsa sahibi asıl dava davacısı-birleşen dosya davalısı şirket tarafından inşaatın yapılacağı taşınmaz devredilmiş olup sözleşme ve sözleşmeden doğan hakların ayrıca devir ve temlik edildiği taraflarınca ileri sürülüp ispatlanmadığından tapuda taşınmazı devralan şirketin 6100 Sayılı HMK’nın 125/2. maddesi gereğince asıl davada arsa sahibinin yerini alması, birleşen dava davacıları olan yüklenicilere de aynı maddenin 1. bendi gereğince seçimlik haklarının kullandırılması söz konusu olmayacaktır. Çünkü kat karşılığı inşaat sözleşmesine konu olan taşınmaza ilişkin münhasıran tapu devri yapılmış olması sözleşmeden doğan hakların devri sonucunu doğurmayacağından, sözleşmeden doğan hakları ile ilgili dava açma hakları arsa sahibinde kalacaktır ( Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 13.10.2008 gün 2007/5298 Esas, 2008/5938 Karar sayılı ilamı ile Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 26.03.2008 gün 2008/15-279 Esas, 2008/277 Karar sayılı ilamı ve benzer içtihatları ). İmkânsızlık sözleşme ile üstlenilen ifa borcunun yerine getirilememesidir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde borçlanılan edim, arsa sahibi yönünden inşaat yapılacak taşınmazı inşaat yapımına elverişli bir biçimde yükleniciye teslim etmek, yüklenici yönünden de teslim edilen taşınmaz üzerinde sözleşme ve ekleri, tasdikli projeler ve ruhsatı ile fen ve sanat kaideleri ile imar mevzuatına uygun bir biçimde inşaatı tamamlayıp, kararlaştırılan bağımsız bölümleri arsa sahibine teslim etmektir. Sözleşme geçerli olarak kurulduktan sonra ortaya çıkan bir nedenle taraflar için üstlendikleri edimlerin yerine getirilmesi mümkün olmaz ise ifa imkansızlaşır. İfanın imkânsız hale gelmesiyle sözleşme ilişkisi sona erer. Kusurlu imkânsızlık halinde borçlunun sözleşmeden doğan borcu sona ermemekte ancak edimi, alacaklının TBK 112. maddesi gereğince zararını tazmin olarak değişmektedir. Somut olayda arsa sahibi şirket tarafından, arsa payı karşılığı inşaat yapılacak taşınmazı 23.07.2013 tarihinde tapuda … … İç ve Dış Ticaret A.Ş. ve devredilerek, sözleşmenin ifası fiilen sona ermiş ve imkansız hale gelmiştir ( Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 17.11.2011 gün 2011/3300 Esas, 2011/6632 Karar, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 21.05.1997 gün 1997/157 Esas 1997/444 Karar sayılı ilamları ). Bu durumda mahkemece inşaatın yapılacağı arsanın davanın açılmasından sonra tapuda devri ve taşınmazın elden çıkartılması sonucu asıl ve birleşen davada tarafların fiilen edimlerini ifa etmeleri imkansız hale geldiği ve sözleşme ilişkisi imkansızlık sonucu sona ereceğinden, imkansızlıktaki kusurlarına göre tarafların ayrıca TBK 112 ve devamı maddelerine göre koşulları varsa ayrıca dava açmakta serbest olmak üzere asıl davada sonradan çıkan imkansızlık nedeniyle sözleşmenin sona erdiğinin tesbitine, birleşen davada konusu kalmayan davanın reddine karar verilmesi, haklılık durumuna göre asıl ve birleşen davada harç ücreti vekâlet ve yargılama giderleri konusunda hüküm kurulması gerekirken, bu husus üzerinde durulmadan asıl ve birleşen davada yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, bozulması uygun bulunmuştur…” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[6] Y. 23. HD, T. 8.6.2016, E. 2015/1187, K. 2016/3476 “…Davacı yüklenici ile arsa sahipleri arasında 26.02.2010 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlenmiş ise de; bilahare imzalanan resmi şekle uygun 14.04.2011 günlü ek sözleşmede arsa üzerinde 12 bağımsız bölümden oluşan inşaat yapılacağı, bunlardan zemin kat 5-6 ile 1. kat 7-8 no’lu bağımsız bölümlerin arsa sahiplerine ait olacağı, bunların dışındaki dava konusu 2. bodrum kat 1 no’lu bağımsız böülüm de dahil olmak üzere diğer bağımsız bölümlerin yükleniciye bırakılacağı kararlaştırılmış ancak kat iritfakı tesisi sırasında 1 no’lu bağımsız bölüm dışındaki 7 adet bölümün hemen yükleniciye devredileceği hüküm altına alınmıştır. Gerek ek sözleşmede yazılı bu açıklamalar, gerekse de dosya kapsamında mevcut 13.04.2011 günlü sözleşmedeki davalı …’nın kabulü karşısında 1 no’lu bağımsız bölümün davacıya aidiyeti konusunda tereddüt yoktur. Bu itibarla mahkemenin, 1 no’lu bağımsız bölümün yükleniciye ait olacağına dair açık bir hüküm bulunmadığı yönündeki gerekçesi yerinde görülmemiştir. Ne var ki, yargılama sırasında 1 no’lu bağımsız bölüm tapuda adına kayıtlı olan arsa sahibi … tarafından diğer davalı …’a devrdilmiş ve davacı da HMK’nın 125/1-a maddesinde yazılı seçimlik hakkını kullanarak tescil istemini devam ettirmiştir. Mahkemece, bağımsız bölümü devralan davalı …’ın iyiniyetli olduğu benimsenerek tescil istemi reddedilmiştir. Davacı taraf ise tapu devrinden sonra 3. kişi davalı …’nın iyiniyetli olmadığını, bağımsız bölümle ilgili tapu dışındaki resmi kayıtların (emlak vergisi kaydı, abonelikler vb.) davalılardan …. adına olduğunu ileri sürmüştür. Mahkemece ise bu savunma üzerinde durulmadan bu hususta ileri sürülen deliller toplanmadan, mücerret, …’ın kötüniyetli olduğuna dair delil sunulmadığı gerekçesi ile tescil talebi reddedilmiştir. Yapılan inceleme ve değerlendirme bu hali ile eksiktir. Öncelikle davacı yana, davalı, hali hazırda tapu maliki olan …..nın iyiniyetli olmadığına dair delilleri sorulup HMK hükümleri uyarınca usulünce ibraz etmesi için mehil verilmeli, ibrazı halinde toplanacak deliller çerçevesinde … hakkındaki tescil istemi yönünde bir sonuca varılmalı, üçüncü kişi Sevda’nın iyiniyetli olduğunun tespiti halinde şimdiki gibi davanın reddine karar verilmeli, kötüniyetli olduğunun tespiti halinde ise; davacı vekilince dosyaya sunularak delil olarak dayanılan ve bu suretle kendi temsilcisi olduğu benimsenen …. ile davalı … arasında, 1 no’lu yerin yükleniciye ait olduğu kabul edilerek satış bedelinin paylaşımına ilişkin olarak düzenlenen 13.04.2011 günlü sözleşme uyarınca değerlendirme yapılarak dava konusu 1 no’lu dairenin satış değerinin %25’inin …’ya ödenmesi kaydı ile, yani birlikte ifa şeklinde, davacı adına tapunun tesciline karar verilmesi gereği düşünülmelidir. Değinilen bu hususlar nazara alınmadan eksik inceleme ile sonuca varılması doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir…” (www.legalbank.net).
[7] Gönen, Alacağın Devri, s. 209.
