Alt yüklenici, asıl yüklenicinin eseri meydana getirme borcunun ifasını kendi adına ve hesabına yaptığı bir eser sözleşmesiyle ona bıraktığı kendi hesabına çalışan bir yardımcı kişidir[1].
Alt eser sözleşmesinde, asıl yüklenici, iş sahibi için gerçekleştirmeyi taahhüt ettiği işin tamamını veya bir kısmını bir alt yükleniciye devretmektedir[2]. Bu sözleşme, yüklenici ile alt yüklenici arasında yapılan ve asıl yüklenici ve iş sahibi arasındaki eser sözleşmesinden bağımsız bir sözleşmedir[3]. Asıl sözleşmenin geçersizliği veya feshinin alt eser sözleşmesinin geçerliliğine bir etkisi bulunmamaktadır. Asıl yüklenicinin hangi durumlarda alt yükleniciye başvurabileceği somut olayın özelliklerine göre değişebilmektedir.
Alt yüklenicinin yükümlülük altına girdiği edimin içeriği, yüklenici ile yapılan sözleşmeye göre belirlenmektedir[4]. Kural olarak yüklenici ile alt yüklenici arasındaki borç ilişkisi, bu eser sözleşmesi ile düzenlenmektedir. Alt yüklenici ile asıl yükleniciyle sözleşme akdeden iş sahibi arasında eser sözleşmesinden kaynaklı hiçbir hukuki ilişki bulunmamaktadır[5].
Alt yüklenicilik sözleşmesinde, “iş sahibi yükleniciye ödemede bulundukça onun da alt yükleniciye ödeme yapacağı “ veya “alt yükleniciye ödeme vadelerinin tespitinde iş sahibinin yükleniciye ödeme vadelerine uyulacağı” gibi kayıtlar da yer alabilir. Bu gibi kayıtlar ya yalnızca yüklenicinin alt yükleniciye ücret ödeme borcunun muaccelliğinin, asıl iş sahibinin yükleniciye ücretini ödemesine bağlı olduğu anlamını taşırlar. Böyle bir durumda asıl iş sahibinin borcunu kesin olarak ödemeyeceği belli olunca, alt yüklenicilik sözleşmesinde alt yüklenicinin ücretinin ne olacağına ilişkin belirli bir hüküm yoksa, sözleşmenin tamamlayıcı yorumuyla bu ücretin de artık muaccel olacağını kabul etmek gerekmektedir. Bazen de ücret kaydı, alt yüklenicinin ücret talebinin doğumunun, iş sahibinin ilk yükleniciye ödemede bulunması şartına bağlı bulunduğu biçimde yorumlanabilir. Bu şekilde yüklenici iş sahibinin ödemede bulunmaması rizikosunu alt yükleniciye aktarmaktadır. Böyle bir kaydın dar yorumlanması gerekmekte ve asıl iş sahibinin ödeme gücünü kaybetmesi veya yükleniciye isnadı kabil bir neden yüzünden ödemede bulunmaması durumunda, yüklenici bu kayda dayanarak alt yükleniciye ödeme yapmaktan kaçınamamalıdır.
İş sahibinin, kural olarak alt yükleniciye talimat vermek, işin yerine getirilmesini istemek gibi bir hakkı bulunmamaktadır[6]. Alt yüklenici ile asıl yüklenici arasındaki sözleşmeye dayanarak iş sahibi, alt yükleniciden talepte bulunamayacaktır[7]. Genel olarak, alt yüklenici, iş sahibine karşı sözleşmeden kaynaklı hiçbir yükümlülük altına girmemektedir[8]. İş sahibi, ayıba karşı tekeffülden kaynaklanan veya yan yükümlülüklerinin ihlalinden doğan zararları ancak haksız fiil hükümlerine dayanarak alt yükleniciye karşı ileri sürebilir[9]. Alt yüklenici, yüklenici tarafından kendisine verilen işleri yapacağı ve ayıpsız yapacağı hususunda doğrudan doğruya iş sahibine karşı taahhüt altına girmişse veya alt yüklenicilik sözleşmesinin TBK m. 129/f. II anlamında tam üçüncü kişi lehine bir sözleşme niteliği taşıması durumunda iş sahibi doğrudan doğruya alt yükleniciye karşı sözleşmeye dayanan haklar ileri sürebilir[10]. Tam üçüncü kişi lehine sözleşme kurulması durumunda iş sahibinin alt yüklenicilik sözleşmesi üzerinde etkili olabilecek haklara ilişkin tasarrufta bulunması mümkün değildir. Bu nedenle iş sahibi ayıp durumunda, bedel indirimi veya sözleşmeden dönme haklarını kullanamayacak, yalnızca ayıbın giderilmesini talep edebilecektir[11]. İş sahibi, alt yüklenicinin temerrüde düşmesi durumunda ise ifayı talep etmeye devam edebileceği gibi, ifadan vazgeçerek tazminat talebinde de bulunabilecektir[12].
Alt eser sözleşmesinin akdedilmesinin asıl yüklenici ile iş sahibi arasındaki eser sözleşmesine hukuki anlamda bağlı olmamasından dolayı alt yüklenici ne iş sahibinden ücret talep edebilir ne de sözleşmeye dayalı bir talep ileri sürebilir[13]. Asıl iş sahibinin önceden veya sonradan ilk yüklenicinin alt yükleniciye olan ücret borcundan müteselsilen sorumlu tutulmayı kabul etmiş olması veya asıl iş sahibinin ilk yüklenici tarafından ücret borcunun ödeneceği hususunda alt yükleniciye kefalet veya garanti vermesi hallerinde, alt yüklenici ücret alacağı için doğrudan doğruya iş sahibine başvurabilir[14]. Buna karşılık, alt yüklenici, iş sahibinin arsası üzerinde yapılan inşaatlar bakımından bir yapı alacaklısı ipoteği tesis ettirme olanağına sahiptir[15]. Yapı alacaklısı ipoteğinin tescili, ne alt yükleniciye başvurulmasının caiz olmasına ne de iş sahibinin bu müdahaleden haberi olmasına bağlıdır[16]. Bu hak, iş sahibinin asıl yükleniciye tamamen ödeme yaptığında veya asıl yüklenici lehine bir yapı alacaklısı ipoteği tescil edilmiş olması halinde de var olmaktadır[17]. İş sahibi, alt yüklenicinin tescil ettirdiği ipotek dolayısıyla, yalnız taşınmazı ile ve ipotek tutarına kadar sorumlu olup, ayrıca diğer malvarlığı ile sorumlu değildir[18].
Yapı alacaklısı ipoteğinin tescili için, inşaat alacağının taşınmaz maliki tarafından tanınmış olması veya bir mahkeme kararı ile tespit edilmiş olması gerekir[19]. Genellikle bu hak önce alt yüklenici tarafından açılacak bir tespit davasının sonuçlanması üzerine kullanılabilecektir. Buna karşılık, inşaat alacaklıları çalışmayı yüklendikleri andan başlayarak bu ipoteğin tescilini isteyebilirler. İşi tamamlamalarına gerek yoktur. Fakat tescilin en geç inşaat alacaklısının alacağını doğuran işi tamamlamasından itibaren üç ay içinde yapılmış olması gerekmektedir.
[1] Tandoğan, Borçlar Özel C. II, s. 77; Yavuz/Acar/Özen, s. 1010; Tandoğan, Alt Müteahhit, s. 64; Gauch/Carron, N. 137; Aral/Ayrancı, s. 346; Eren, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, s. 607; Gauch, mehrere unternehmer, s. 80.
[2] Eren, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, s. 610; Öz, İnşaat Sözleşmesi, s. 46; Arpacı, s. 51; Bettschart, La résiliation des contrats de construction, s. 123; İş sahibi, yükleniciye işin tamamını veya belli kısımlarını başkasına devir yetkisini sözleşmeye konulan bir hükümle veya sonradan yapılacak bir anlaşma ile açıkça tanıyabilir. İş sahibinin eser sözleşmesinde işleri başkasına devir yetkisini tamamen veya belli işler için de kaldırması mümkündür. İş sahibi belli işleri devir yetkisi vermişse, bunların dışındakilerin devredilemeyeceği; belli işler için devir yasağı koymuşsa bunların dışındakilerin devredilebileceği sonucu çıkarılabilir. Tandoğan, Alt Müteahhit, s. 65.
[3] Eren, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, s. 612; Gauch/Carron, N. 145; Yavuz/ Acar/ Özen, s. 1011; Zevkliler/Gökyayla, s. 536; Huber/Schwender, Art. 363 N. 5; Bu hukuki bağımsızlığa rağmen, alt eser sözleşmesinin içeriği asıl eserin amacı ile ilişkilidir, bu şekilde iki sözleşme arasında kısmen bile olsa bir aynılık söz konusudur. Aynı şekilde tarafların, özel bir anlaşma ile bazı yükümlülüklerini asıl sözleşmeye bağlamaları mümkündür. Alt yüklenici, asıl sözleşmenin bazı hükümlerini sözleşmeye koyabilir, örneğin malzemenin kalitesi, uygulanacak hukuk gibi. Daha belirgin olarak asıl yüklenici ve alt yüklenici sözleşmelerinin devamını veya geçerliliğini asıl sözleşmeye dayandırabilirler. CR CO I-Chaix, Art. 363 N. 37; aynı yönde bkz: Tandoğan, Alt Müteahhit, s. 70.
15.HD, T. 15.9.1980, E. 8100, K. 9498, “…Davalı asıl müteahhidin, az yukarıda açıklandığı veçhile eseri şahsen yapmak zorunda olmadığı ve montaj işini iş sahibi davalı TEK’in müsaadesi ile taşeronlara devrettiği anlaşılmaktadır. O halde, bu davada davalı durumundaki asıl müteahhit ile istisna sözleşmesinin bir bölümünü teşkil eden montaj işini deruhte eden kişiler arasındaki hukuksal ilişkinin belirtilip nitelendirilmesi, bu davanın çözümünde son derece etkili bulunmaktadır. Zira bu yönün tespiti, aynı zamanda davalı (asıl müteahhit) Tayyip Kamil İşören’in sorumlu tutulması gerekip gerekmediğinin de yanıtını teşkil edecektir.
Davalı K. T. İşören, detayları yukarıda etraflıca belirtilen 1.3.1977 günlü (Taşeron Sözleşmesi) ile bir bölüm montaj işini M. Kazaç ve Y. Atilla adlı kişilere devretmiştir. Devredilen işin de nitelikçe bir istsina sözleşmesi ile ilgili olduğu kuşkusuzdur. O halde bütün sorun, asıl müteahhit ile bir kısım montaj işini devralan kişiler arasındaki hukuki ilişkinin ne olduğunun belirlenmesinde düğümlenmektedir.
Hemen belirtmek gerekir ki, asıl müteahhidin eserin ifasını kendilerine devrettiği alt müteahhitler, eserin ifasının kısmen veya tamamen kendisine devredildiği bağımsız ve kendi hesabına çalışan bir yardımcı şahıstır. Alt müteahhitler, müstakilen hareket eden ve asıl müteahhidin yerine kaim olan kimselerdir. Doktrinde bunlara “ikame edilen şahıs” denmek suretiyle, yardımcılardan ayırmaya çalışılmaktadır. Yardımcı kişilerle müteahhit arasında bir altlık/üstlük rabıtası mevcut değildir. Diğer bir ifade ile, bağımlı yardımcı kişilerle asıl müteahhit arasında genellikle bir hizmet sözleşmesi bulunduğu halde, alt müteahhitlerle asıl müteahhit arasındaki sözleşme istisna akdi niteliğini taşır. Öte yandan, müteahhidin eseri yaratırken başvurduğu yardımcı kişilerin uzman olmaları gerekmez. Buna karşılık, özellikle işin bir bölümü kendilerine devredilen alt müteahhit, çoğu kez o sahada asıl müteahhitten bile daha uzman olmalıdır. Bu bakımdandır ki, eğer müteahhit işi devre yetkili bile olsa uzman bir alt müteahhit seçmezse, gereken özenle hareket etmemiş olur. Ancak, müteahhit yetkisini kullanarak, işi alt müteahhide vermiş olsa dahi, iş sahibi ile alt müteahhit arasında bir sözleşme ilişkisi kurulmuş olmaz. Bu bakımdan iş sahibi, asıl müteahhitle alt müteahhit arasındaki sözleşmede taraf olmadığından, iş sahibi ve alt müteahhit bu sözleşmeye dayanarak birbirlerinden bir talepte bulunamazlar” (Uygur C. 8, s. 7772-7773).
[4] Tandoğan, Borçlar Özel C. II, s. 83; CR CO I-Chaix, Art. 363 N. 36; Tandoğan, Alt Müteahhit, s. 70; Yargıtay, bir kararında örf ve adet haline geldiği belirlenmeyen bir uygulama sebebiyle sözleşmede bulunmamasına rağmen alt yüklenicinin ücret alacağından şantiye giderlerine katılma payı adı altında kesinti yapılması doğru olmadığını belirtmiştir. Y. 15.HD., T. 15.11.2017, E. 2016/2004, K. 2017/3955, “…Taraflar arasında imzalanan taşeron sözleşmesinin ödemeler başlıklı 11. maddesinde ödemelerin yapılması dava dışı iş akdinin kesin kabulüne bağlı tutulmadığı ve davacının dayanak faturalarda belirtilen işleri yapmadığı ileri sürülmediği gibi yapıp bedeline hak kazandığı anlaşılmakla davalının ödemezlik def’i yerinde değildir. Sözleşmenin 9.16. maddesinde …, işveren mali mesuliyet ve ferdi kaza sigortalarının işveren tarafından yapılarak, primleri ödeyeceği ve taşeron hakedişlerinden sözleşme bedeline oranı miktarınca kesileceği kabul edilmiş olduğundan iş sahibi bunların bedelini mahsup etmekte haklı ise de; davacı taşeron defterlerine göre kalan alacağı 292.260,82 TL’den … Sigorta Payı 1.927,66 ve ihtiyari mali mesuliyet ile ferdi kaza sigorta payı 960,13 TL’yi düşerek 289.373,03 TL üzerinden icra takibinde bulunduğundan bunların bu davada mükerrer olacağından tekrar mahsubu mümkün değildir. Sözleşmenin 16. maddesinde taşeronun imalâtı tamamlanmış mahalden çıkarken temizlik yapacağı, temizliği yapılmadan bırakılan mahallin temizlik bedelleri yevmiyesi 80,00 TL gün olarak taşeronun hakedişinden kesileceği kararlaştırılmış ise de; davalı yüklenici taşeronun temizlik yapmadan iş sahasını terk ettiği ve temizliği kendisinin yaptırdığını yasal delillerle kanıtlayamadığı gibi taşeron elemanlarına yemek vermesi sebebiyle yemek bedeli kesintisi yapmak ve istemekte haklı olduğunu da ispatlayamamıştır. Yargılamanın devamında bir kısım yemek faturaları sunulmuş ise de bunların toplamının iade faturasında talep edilen ve kesilen 1.758,24 TL bedelden kat kat fazla olduğu dikkate alındığında bu faturaların sonradan temini mümkün olduğundan ispata elverişli belge olarak kabulü mümükün değildir. Mahkemenin bunları ispata yeterli görmemesi yerinde olmuştur.
Hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda şantiye genel giderleri, elektrik-su kesintileri ile ilgili olarak taşerona ait işçilerin ana işveren şantiyesinde çalıştıkları süre boyunca, şantiye genel giderlerine dair bu masraflara iştirak etmelerinin uygulamada bilinen bir husus olduğu, davacının üstlenmiş olduğu işin davalı yanca üstlenilmiş olan toplam iş oranına göre genel giderlere tevzi edilmesinin hakkaniyete uygun olacağı belirtilerek davacının 23.506,53 TL genel giderler ve katılımdan sorumlu olduğu hesaplanarak davacının isteyebileceği miktardan bu miktar düşülerek alacak hesabı yapılmış ise de; sözleşmede taşeronun sorumlulukları, vergi, SGK ve harçlardan sorumluluklar, …, mali mesuliyet ve ferdi kaza sigortalarının taşerona isabet eden kısmının taşerona yansıtılacağı ve taşeronun iş yerini temizlemeden terk etmesi halinde sorumluluğu ve yine 15. maddede kendi yaptığı işlerin idare ve işverene geçici ve kesin kabullerinin yaptırılmasıyla ilgili sorumluluk dahi düzenlenip taşerona yükletildiğinden örf ve adet haline geldiği belirlenmeyen bir uygulama sebebiyle sözleşmede bulunmamasına rağmen davacı taşeronun hakedişten şantiye giderlerine katılma payı adı altında kesinti yapılması doğru olmamıştır…” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[5] CR CO I-Chaix, Art. 363 N. 40; Öz, İnşaat Sözleşmesi, s. 46; Tandoğan, Borçlar Özel C. II, s. 84; Yavuz/ Acar/Özen, s. 1012; Zevkliler/Gökyayla, s. 536; Y 15HD, T. 01.07.2015, E. 2014/6674, K. 2015/3830 “Uyuşmazlığın kaynaklandığı 07/05/2012 tarihli eser sözleşmesi davacı alt-taşeron H. B. ve Ş. N. ile davalı taşeron K.. İnşaat Haf. Nak. Tek. Ltd. Şti. arasında imzalanmıştır. Sözleşmede davalı yüklenici O.P. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti’yi temsile yetkili kişilerin imzaları bulunmadığı gibi, bu şirketin davalı taşeron K.. İnşaat Ltd. Şti’nin edimlerinden sorumlu olduğuna dair bir hüküm de bulunmamaktadır. Nispilik ilkesi gereği sözleşmeler ancak sözleşmenin tarafları arasında hak ve borç doğuracağından sözleşmede taraf olmayan davalı O.P. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti’nin davacıya karşı sözleşmeye dayalı bir sorumluluğu bulunmamaktadır. Bu durumda davalı O.P. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ye yönelik davanın husumet yokluğu nedeni ile usulden reddi gerekirken delillerin değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek davanın davalı O.P. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. yönünden de kabulü doğru olmamış, kararın bu sebeple de davalı O.P. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. yararına bozulması gerekmiştir” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[6] Aral/Ayrancı, s. 347; Tandoğan, Alt Müteahhit, s. 71; Yavuz/Acar/Özen, s. 1013; Gauch, mehrere unternehmer, s. 84; Öz, İnşaat Sözleşmesi, s. 47.
[7] Eren, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, s. 612; Kocaağa, İnşaat Sözleşmesi, s. 33; Usta, s. 3551; Gauch/Carron, N. 163.
[8] Tandoğan, Alt Müteahhit, s. 71; Gauch/Carron, N. 163; Tandoğan, Borçlar Özel C. II, s. 84.
[9] Aral/Ayrancı, s. 347; CR CO I-Chaix, Art. 363 N. 40.
[10] Kocaağa, İnşaat Sözleşmesi, s. 33; Tandoğan, Alt Müteahhit, s. 72; CR CO I-Chaix, Art. 363 N. 41; Öz, İnşaat Sözleşmesi, s. 47; Yavuz/Acar/Özen, s. 1013; Tandoğan, Borçlar Özel C. II, s. 85; Gauch, mehrere unternehmer, s. 85; Y. 15HD., T. 08.12.2015, E. 2015/1553, K. 2015/6259, “Davalı taşeron ile dava dışı iş sahibi arasında düzenlenen ‘kabul raporu’ başlıklı 04.03.2005 tarihli protokolün son paragrafında, bu protokolün TEDAŞ’ın haklarının saklı kalması ve daha sonra ortaya çıkabilecek teknik şartnameye aykırılıklardan imalatçı firmanın (davalının) ve müteselsilen yüklenici firmanın (davacının) sorumluluğunun devam etmesi koşulu ile imzalandığı açıklanmıştır. Bu protokol ile davalı taşeron, sonradan ortaya çıkabilecek teknik şartnameye aykırılıklardan dava dışı iş sahibine karşı akdi olan davacı yüklenici ile birlikte müteselsilen sorumlu olmayı kabul etmiştir. Protokolde süre tayin edilmediğinden davalının protokole dayalı sorumluluğunun zamanaşımı süresince devam edeceği kuşkusuzdur. Dava dışı iş sahibinin teknik şartnameye aykırılıktan kaynaklanan hak ve alacaklarının müteselsil borçlulardan davacı yüklenici tarafından karşılanması halinde davalı taşeronun 04.03.2005 tarihli protokole dayalı müteselsil sorumluluğunun davacı yükleniciye karşı devam edeceği kabul edilmelidir” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[11] Akkanat/Çekin, s. 52.
[12] Akkanat/Çekin, s. 52.
[13] Gauch/Carron, N. 173; Aral/Ayrancı, s. 348; Tandoğan, Alt Müteahhit, s. 75; CR CO I-Chaix, Art. 363 N. 43.
[14] Aral/Ayrancı, s. 348; Tandoğan, Borçlar Özel C. II, s. 88; CR CO I-Chaix, Art. 363
N. 38.
- 15. HD., T. 23.10.2018, E. 2018/55, K. 2018/4012, “Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili için yapılan ilamsız icra takibene itirazın iptali ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne, davalıların icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulmasına dair verilen karar, davalı ..Ş. vekilince temyiz edilmiştir. Davalı ..Ş. vekili cevap dilekçesi, icra takibine itirazı ve aşamalardaki savunmalarında davacı ile akdi ilişkisinin bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini istemiştir. Davalı .. İnş. ile davalı …Ş. arasında eser sözleşmesi imzalanmış olup davalı ..Ş., iş sahibi diğer davalı ..İnş. Madencilik ve Turizm San. Tic. Ltd. Şti. yüklenicidir. Davacının davalı ile akdî ilişkisi bulunduğuna dair bir iddiası bulunmamaktadır. Dava dilekçesinde de, davalı ..İnş. Madencilik ve Turizm San. Tic. Ltd. Şti. ile altyüklenici olarak deriasyon tünellerinin giriş ve çıkış yapılarının kalıp, demir ve beton inşaatlarının yapımı konusunda anlaştıklarını ileri sürmektedir. Davacı, ana yüklenicinin alt taşeron ile yapılan sözleşme gereği sorumlu olduğu ve 16.01.2012 tarihli dilekçesine istinaden 17.02.2012 tarihinde yaptığı ödemenin davacı ile davalı ..Ş. aralarındaki hukuki ilişkiyi ispat ettiği iddiasındadır. Taraf sıfatı, başka bir ifade ile husumet; davaya konu hak ile kişiler arasındaki ilişkiyi ifade eder. Sıfat bir maddi hukuk ilişkisinde tarafların o hak ile ilişkisinin olup olmadığının belirlenmesi anlamına gelir. Davacı sıfatı, davaya konu hakkın sahibini, davalı sıfatı ise davaya konu hakkın yükümlüsünü ifade eder. Dava konusu şey üzerinde kim ya da kimler hak sahibi ise, davanın bu kişi veya kişiler tarafından kime karşı hukuki korunma isteniyorsa o kişi veya kişilere karşı açılması gerekir. Taraf sıfatı def’i değil itiraz niteliğinde olduğundan davanın her aşamasınca taraflarca ileri sürülebileceği gibi görevi gereği mahkemeler ve temyiz halinde Yargıtay’ca da kendiliğinden gözetilir. Davacı tarafça, davalı …Ş. ile inkâr edilen akdî ilişkinin varlığı, ileri sürülen alacağın miktarına göre tanık dinlenmesinin yasal koşulları bulunmadığından yazılı delille ispatlanamamıştır. Davalılar arasındaki taşeron sözleşmesinde davacı, taraf olarak yer almadığı gibi, davalı ..Ş.’nin diğer davalı … İnş. Madencilik ve Turizm San. Tic. Ltd. Şti.’nin alt yüklenicilere olan borçlarını üstlendiği veya garanti ettiğine dair ispatlanmış bir beyanı da yoktur. Davacının adına olan müşteri hesap ekstresinde 17.07.2012 tarihinde davalı ..Ş. tarafından davacı hesabına 20.000,00 TL yatırıldığı görülmekte ise de, hesap ekstresindeki meşruhatta .. İnş. Madencilik ve Turizm San. Tic. Ltd. Şti. cari hesabına mahsuben yazıldığı ve davalı …Ş. tarafından sunulan 14.02.2012 tarihli belgeye göre bu ödemenin davalı … İnş. Madencilik ve Turizm San. Tic. Ltd. Şti.’nin talebi ve talimatı ile yapıldığı anlaşıldığından bu ödemeyi yapmakla davalı …Ş.’nin diğer davalının davacıya olan tüm borçları üstlendiğini kabul etmek mümkün değildir. Bu durumda davacı ile davalı ..Ş. arasında eser sözleşmesi ilişkisi bulunmadığı, bu davalının diğer davalı ..İnş. Madencilik ve Turizm San. Tic. Ltd. Şti.’nin davacıya olan borçlarının üstlendiği ve fiiili taahhüt ettiği kanıtlanamadığından, davalı ..Ş. hakkındaki davanın taraf sıfatı (davalı sıfatı-husumeti) yokluğundan reddine karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ile, davalı ..Ş.’yi de sorumlu tutacak şekilde davanın da kabulü ve her iki davalının itirazının iptâline karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[15] Tandoğan, Alt Müteahhit, s. 76; Yavuz/Acar/Özen, s. 1014; CR CO I-Chaix, Art. 363 N. 43; Y. 15. HD., T. 18.2.2008, E. 2006/6606, K. 2008/960, “…Dava, eser sözleşmesine dayalı alacağın tespitiyle, kanuni ipotek tesisi ve ilgili tapulara tescili istemiyle açılmıştır. Davalı, husumet yöneltilemeyeceği gibi hak düşürücü sürenin geçtiğini, tescil koşullarının oluşmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, davanın kısmen kabulüyle, davacının dava dışı Orteks-Orkide Yatırım ve İnş. San. ve Tic. A.Ş. den 195.000,00 YTL alacağının bulunduğunun tespitine. bu bedeli karşılamak üzere Türk Medeni Kanunu’nun 893/3. maddesince davalı adına kayıtlı bağımsız bölümler üzerine davacı lehine kanuni ipotek hakkının tapuya tesciline karar verilmiş, karar taraflar vekillerince temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirin nedenlerele özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının temyiz itirazları tümüyle reddedilmelidir. 2-Davalı kooperatifin temyiz itirazlarına gelince; Davaya konu alacak, davalının inşaatlarının yapımını yükümlenen dava dışı Orteks-Orkıde Ltd. Şti. ile davacı arasında imzalanan 22.07.2003 günlü 7625 adet kapı kanadı imali ve montajı sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Kısaca, davacı alt yüklenicidir. Türk Medeni Kanunu’nun 893/3. maddesi hükmünce, bir taşınmaz üzerinde yapılan yapı veya diğer işlerde malzeme vererek veya vermeden emek sarf ettikleri için malzeme ve emek karşılığı olarak malik veya yükleniciden alacaklı olan alt yükleniciler kanuni ipotek hakkının tescilini isteyebilir. Aynı Yasa’nın 895. maddesi hükmünce de, tescilin yüklenilen ışın tamamlanmasından başlayarak üç ay içinde yapılmış olması ve tescilin yapılabilmesi için alacağın malik tarafından kabul edilmiş veya mahkemece karara bağlanmış olması şarttır. Taraflar alacak miktarında veya teminat hakkında anlaşamazlar ise TMK’ nın 1011. maddesi ( Eski 921. madde )uyarınca geçici tescil şerhi verilmesini isteyebilir. ( Tekinay Eşya Hukuku 1989 Baskı Sahile 398 ). Ancak geçici tescil isteminin de işin tamamlanmasından başlayarak üç ay içinde yapılmış olması şarttır.
Somut olaya gelince, alt yüklenici davacının alacak miktarı hususunda taraflar uyuşamadıkları gibi mahkemece de karara bağlanmış değildir. Kısaca alacağın miktarı tartışmalıdır. Alacağın dayanağı imalat 22.01.2004 tarihinde teslim edildiğine göre bu tarihten itibaren üç aylık süre içinde geçici tescil istenildiği iddia olunmadığından işbu davada üç aylık süre de açılmadığından dinlenebilme koşullarının gerçekleştiğinden söz edilemez. Bu halde açıklanan tüm bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesi gerekirken hukuki yorumlamada yanılgıya düşülerek kabul edilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın bozulması uygun bulunmuştur…” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[16] CR CO I-Chaix, Art. 363 N. 43; Tandoğan, Alt Müteahhit, s. 76.
[17] CR CO I-Chaix, Art. 363 N. 43.
[18] Tandoğan, Alt Müteahhit, s. 76.
[19] Öz, İnşaat Sözleşmesi, s. 50.
