Yüklenici, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde kararlaştırılan büyüklük ve adette bağımsız bölüm inşa ettikten sonra, bir de bunlara ek olarak imar durumunun elverdiğinden bahisle fazladan bağımsız bölüm inşa ederse veya arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde belirtilen bağımsız bölümün adedinde bir değişiklik yapmaksızın mevcut bağımsız bölümlerin alanının genişletilmesi suretiyle fazla inşaat yaparsa bu fazla bölümlere ilave bağımsız bölüm denilmektedir[1].
İnşaatın yapımı sırasında imar durumunda meydana gelen değişiklik nedeniyle, binaya ilave bağımsız bölüm yapma veya bağımsız bölümleri genişletme olanağı da ortaya çıkabilir. Böyle bir durumda, yapılan fazla kısmın, arsa sahibi veya yüklenici arasında nasıl paylaştırılacağı sorunu ortaya çıkmaktadır[2].
İlave bağımsız bölüm yapılması halinde, ilk olarak sözleşme hükümlerinin dikkate alınması gerekmektedir[3]. İlave bağımsız bölüm yapılması halinde bunların hangi esasa tabi olacağı, taraflarca önceden sözleşmede açık bir biçimde kararlaştırılmış olabilir[4]. İlave bağımsız bölümlerin paylaşımı için belirlenen bu oranın, diğer bağımsız bölümlerin paylaşımı için belirlenen oran ile aynı olması zorunlu değildir. Bu durumda paylaşım, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde ilave işler için öngörülen bu orana uygun olarak yapılacaktır.
İlave bağımsız bölümler üzerinde arsa sahibi ile yüklenici, aksi kararlaştırılmış olmadıkça sözleşmede belirlenmiş olan asıl inşaatın paylaşımı oranında hak sahibi olduklarından, bu bağımsız bölümler üzerinde herhangi bir hak talebinde bulunmayacak olan arsa sahibi, bu hakkından feragat ettiğini açık bir şekilde ortaya koymalıdır[5]. Bu konuda bir açıklığın olmaması halinde, ilave bağımsız bölümler üzerinde tarafların, sözleşmedeki paylaşım oranında hak sahibi oldukları kabul edilmelidir[6].
Fazla inşaatın bağımsız bölümlerin alanlarında genişleme şeklinde görülmesi halinde, duruma göre dengenin bedel ödenmesi şeklinde sağlanması gündeme gelmektedir[7]. Burada bağımsız bölümlerin sayısının artması söz konusu olmadığından, paylaşımın bedel ödenmesi şeklinde yapılması zorunluluk arz eder. Bu çerçevede her iki tarafın bağımsız bölümlerinde alan genişlemesi yaşanmışsa kimse talepte bulunmayacaktır[8]. Bağımsız bölümlerin sözleşmede öngörülenden daha geniş yapılmış olması durumunda, yalnızca arsa sahibine ait bağımsız bölümler öngörülenden daha geniş yapılmışsa, yüklenici, sözleşmedeki paylaşım oranına göre arsa sahibinden talepte bulunabilir[9]. Yalnızca yükleniciye ait bağımsız bölümlerin sözleşmede kararlaştırılan ölçüden daha geniş yapılması halinde, arsa sahibi, yükleniciye karşı sözleşmedeki paylaşım oranında talep hakkına sahiptir[10]. Genişleme, her iki tarafa ait bağımsız bölümlerde farklı oranda gerçekleşmişse, hangi tarafın bağımsız bölümü sözleşmede öngörülenden daha geniş yapılmışsa, diğer taraf, bağımsız bölümü daha geniş yapılmış olan taraftan, bu fazlalık oranında talepte bulunabilir[11]. Eğer genişleme hem arsa sahibine hem de yükleniciye ait olacak bağımsız bölümlerde aynı oranda gerçekleşmişse, tarafların birbirinden talepte bulunmasına gerek yoktur[12].
Ortak yerlerde yapılan ilave işler bakımından bir ayırım yapmak gerekir. Buna göre, ortak yerlerde yapılan ilave işlerin bedeli üzerine inşa olunduğu arsanın değerine eşit ve bu işler sözleşmedeki paylaşım oranında her iki tarafa ait bağımsız bölümlerin ortak kullanımına tahsis edilmişse, bu ilave işten dolayı yüklenicinin talep hakkından söz edilmesi mümkün değildir[13]. Örneğin, ortak yerlerde her iki tarafa ait bağımsız bölümlerin kullanımı için inşa edilmiş olan otopark veya yüzme havuzu bakımından durum böyledir. Çünkü böyle bir durumda yüklenici, ortak yerde yapmış olduğu ilave iş üzerinde, bağımsız bölümlerin paylaşımı oranında hak sahibi olur ki, bu da taraflar arasındaki sözleşmenin konusunu oluşturur. Buna karşılık, ortak yerlerde yapılmış olan sözleşme dışı işlerin üzerine inşa edildikleri arsanın değeri, ilave işlerin değerine oranla önem taşımıyorsa veya ilave işler sözleşmede öngörülenden daha kaliteli yapılmışsa ve bunlar arsa sahibine ait bağımsız bölümlerin değerini önemli ölçüde arttırmış ise, ortak yerlerdeki bu ilave işler bakımından yüklenicinin talep hakkına sahip olduğunu kabul etmek gerekmektedir. Örneğin, inşa edilecek site için sözleşmede sadece asansörü çalıştıracak ve merdiven dairesini aydınlatacak güçte trafo yapılması kararlaştırıldığı halde, tüm sitenin bağımsız bölümlerinin elektrik ihtiyacını karşılayacak güçte trafo konması; sözleşmede üstü açık park yapılacağı kararlaştırıldığı halde, kapalı otopark inşa edilmiş olması, yüklenicinin bağımsız bölümleri yanında, arsa sahibinin de bağımsız bölümlerinin değerini arttıran işler olup, yüklenici, arsa sahibinden, onun sahip olduğu bağımsız bölüm oranında talep hakkına sahiptir.
İlave bağımsız bölümlerin hangi esasa tabi olacağı konusunda, sözleşmede herhangi bir hüküm öngörülmemiş de olabilir. İlave bağımsız bölüm yapılmasında, arsa sahibinin açık veya zımni muvafakatinin bulunması gerekmekte olup, onun muvafakati olmaksızın ilave bağımsız bölüm yapan yüklenici, sözleşmeyi ihlal etmiş sayılır[14]. Zira ilave bağımsız bölüm yapılması halinde, arsa sahibi, bu ilave bağımsız bölümlerin arsa paylarını yükleniciye devredecektir; bu ise, yüklenicinin borcu yanında, arsa sahibinin de kural olarak borcunu ağırlaştırmaktadır. Oysa sözleşmede kararlaştırılmış olan edimin kapsamının, yüklenicinin tek taraflı iradesiyle değiştirilmesini, arsa sahibi kabul etmek zorunda değildir. Ancak, arsa sahibi, yapılan ilave bağımsız bölüme yapım aşamasında itiraz etmemişse, bu fazla inşaata icazet vermiş sayılır[15]; sonradan, arsa sahibinin, yüklenicinin sözleşmeye aykırı davrandığını ileri sürmesi hakkın kötüye kullanılmasını oluşturur[16].
İlave bağımsız bölümlerin hangi esasa tabi olacağı konusunda sözleşmede herhangi bir hüküm bulunmadığı ve arsa sahibinin bu fazla inşaata icazet vermiş sayıldığı durumda, taraflar, fazla kısımların nasıl paylaşılacağı konusunda anlaşabilirler[17]. Bu konuda bir anlaşmaya varamamaları halinde, yapılan ilave bağımsız bölümün, sözleşmedeki arsa payları oranında yüklenici ile arsa sahibine ait olacağı kabul edilmektedir[18]. Yargıtay da, inşaat kapsamının yüklenici tarafından genişletilmesi halinde, bu fazlalığın nasıl paylaştırılacağı kararlaştırılmamışsa, sözleşmede öngörülen genel paylaşım oranının, fazla kısmın paylaşımında da uygulanacağı görüşündedir. Fazla kısımların paylaşımında, yüklenicinin bu kısımlar için yapmış olduğu giderler dikkate alınmamaktadır[19].
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde genellikle karşılaşıldığı üzere, sözleşmede yer alan “geri kalan kısımlar yükleniciye ait olacaktır” şeklindeki bir ifadeden, belirli bölümler dışında, yapılacak tüm ilave inşaatın yükleniciye verilmek istendiği sonucuna varılabilmesi için, arsa sahibinin, yapılacak fazla inşaatla ilgili hakkından bütünüyle feragat etmiş olduğunun sözleşmeden açıkça anlaşılması gerekir[20]. Bu sonucun sözleşmeden açıkça anlaşılamadığı hallerde, yapılan fazla inşaat, sözleşmedeki paylaşım oranlarına göre her iki taraf arasında paylaştırılır.
Sözleşmede ilave bağımsız bölümle ilgili hüküm yer almakla beraber, bu hükmün açık olmadığı durumda, sözleşme hükmünün yorumlanması ve tarafların gerçek iradelerinin araştırılması gerekir. Örneğin, sözleşmede yer alan, “binaya ilave kat çıkma imkânı doğarsa…” şeklindeki bir hükmün, projede sonradan yapılan değişiklik sonucu binanın başlangıçta ortak yer olarak ayrılan bodrum katının bağımsız bölüm şekline dönüştürülmesi veya ikinci bir bodrum kat yapılması halinde de uygulanması, tarafların ortak iradelerinin gereği olup; söz konusu hükmün, binanın yalnız üstüne yapılacak ilave katları kapsadığı söylenemeyecektir[21].
Arsa sahibi veya yüklenici, ilave bağımsız bölüm yapıldığı veya bağımsız bölümlerin alanının genişletildiği hallerde, sözleşmede aksi öngörülmemişse, kendi paylarına düşen fazlalığın bedelini değil, bu fazla kısımlara isabet eden arsa paylarını isteyebilir[22]. Yüklenicinin, ilke olarak, ilave bağımsız bölümün arsa sahibine ait olacak kısmı için, vekaletsiz iş görme hükümlerine dayanarak, arsa sahibinden ayrıca bedel istemesi mümkün değildir. Çünkü taraflar arasındaki sözleşme, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi olup, inşa edilen bağımsız bölümlerin karşılığı, belirli bir miktar para değil, yükleniciye ait olacağı öngörülen bağımsız bölümlere isabet eden arsa payının ona devredilmesidir.
Ancak, taraflar sözleşmede, fazla kısımların arsa payları yerine, bunların bedelinin istenebileceğini kararlaştırabilirler. Bu sonuç, arsa paylarının başlangıçta yükleniciye devredildiği veya inşaattaki aşamaya göre kısım kısım devredileceği haller bakımından söz konusu olduğu gibi, inşaatın tamamlanmasından sonra devredileceği kararlaştırılan haller bakımından da söz konusudur. Ancak, ilave bağımsız bölümün üçüncü kişiye devredildiği hallerde, bu sonucun uygun olmayacağı; zira bağımsız bölümleri devralan üçüncü kişilerin, sözleşmenin tarafı olmamaları nedeniyle, sözleşme şartlarının onlar için uygulanamayacağı; böyle bir durumda, hak sahibine sözleşme gereğince düşecek arsa payı oranında bağımsız bölümlerin rayiç değeri esas alınarak hesaplanacak bir bedel ödenmesi gerektiği ileri sürülmektedir[23].
Aynı şekilde, sözleşmede öngörülen büyüklükte bir inşaatın yapılmasına imar durumunun imkân vermediği hallerde, imara aykırı inşaat yapılamayacağından, alanı küçülen veya bağımsız bölüm sayısı azalan inşaatta, arsa sahibinin payında meydana gelen eksiklikten yüklenici sorumlu tutulamaz. Böyle bir durumda taraflar, azalan bağımsız bölümleri, sözleşmedeki paylaşım oranına göre yüklenirler[24].
İlave bağımsız bölümlerin imar durumuna uygun bir şekilde ve gerekli proje değişikliği yapılmak suretiyle meydana getirilmiş olması gerekmektedir[25]. Aksi takdirde kaçak inşaat durumu söz konusu olur ve bu durumda İmar Kanunu’nda kaçak yapılar bakımından öngörülen yaptırımlar uygulanacaktır[26]. Yapılan ilave bağımsız bölümün ruhsatsız olmasına rağmen imar mevzuatına uygun olarak yapılması durumunda, Kanun’a göre bu haldeki bağımsız bölümler yıktırılmamaktadır. İzinsiz yapı veya ilaveler, imar hukukuna aykırı değilse yapı sahibine imar mevzuatı ve imar planlarının aradığı şartların yerine getirilmesi suretiyle yapı izni alması için bir aylık bir süre verilir (İmar Kanunu m. 32)[27]. Bu sürenin sonunda izinsiz yapılan ilave bağımsız bölümler bakımından gerekli belgelerin tamamlanarak şartların yerine getirildiği görülürse, yapı izni verilir. Bu arada gerekli olan harçlar da cezalı olarak yapı sahibinden tahsil edilir[28].
İlave bağımsız bölümün ruhsatsız ve aynı zamanda imar mevzuatına aykırı olması durumunda ilave bağımsız bölümün imar kurallarına uygun hale getirilme olanağının bulunup bulunmadığına bakılır. Eğer ilave bağımsız bölümdeki aykırılıkların taşıyıcı unsurların niteliklerine zarar verilmeksizin düzeltilmesi olanağı varsa, yapı sahibine bir süre verilerek aykırılıkları gidermesi ve gerekli belgeleri hazırlayıp idareye sunması istenir. Yapı sahibi verilen süre içinde bu işlemleri tamamlarsa gerekli harçlar cezalı olarak alındıktan sonra yapı izni verilir. Ancak yapı düzeltilemeyecek nitelikte ise, bunlar hakkında idarece yıkım kararı verilir.
Arsa sahibinin bilgisi dışında yüklenici tarafından kaçak inşaat yapılması durumunda bu yapıya yapı kullanım izni verilmemekte, bu da yapının kullanılabilirliğini engellemektedir. Yüklenici, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile arsa sahibine sözleşmenin uzman tarafı olarak, inşaatı imar mevzuatına uygun şekilde yapmayı taahhüt etmektedir. Bu doğrultuda yüklenici tarafından kaçak inşaat yapılması hukuken ayıplı bir ifa niteliği arz edecektir[29]. Bu durumda arsa sahibi, ayıba karşı tekeffül hükümlerine dayanarak inşaatın imar durumuna ve projeye uygun hale getirilmesini talep edebilecektir[30].
Yetkili idareler tarafından kaçak yapı hakkında yıkım kararı verilmemiş olması halinde, arsa sahibi ilave katın yıkılarak binanın projeye uygun hale getirilmesini talep edebilir[31].
Binanın veya bağımsız bölümün kaçak yapılması kamu düzenine aykırılık teşkil eder ve bu durumda bir ifanın varlığından söz edilemez[32]. Belediye encümenleri tarafından verilmiş olan yıkım kararlarının yetkili idareler tarafından uygulanmamış olması da arsa sahibine veya yükleniciye herhangi bir hak sağlamamaktadır. Bu nedenle bu tür kaçak veya ruhsata aykırı bağımsız bölümler bakımından arsa sahibinin eksik ve ayıplı işler bedeli, yüklenicinin de fazla işler bedeli talep etmeleri mümkün değildir[33]. Bu yerlere ilişkin olarak tescil davası açılması da mümkün değildir. Bu durumda arsa sahibi yıkım dışında yalnızca gecikmeden dolayı gecikme cezası talep edebilir[34].
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uygulamasında sözleşme tarafları, imar kurallarını uygulamakla görevli kuruluşların bu kuralları uygulamakta her zaman gerekli hassasiyeti göstermemesinden yararlanarak, kaçak inşaatları da muhafaza etmekte ve kullanmaktadırlar[35]. İlgili kamu kuruluşları, imar kurallarına aykırı olarak inşa edilmiş olan kaçak kısımları yıkmak yerine kaçak inşaat yapan kişilere, ilgili mevzuatın öngördüğü para cezalarını uygulamakta ve kaçak inşaat olduğu gibi kalmaktadır.
Sözleşmede, imar durumunun ilave bağımsız bölüm yapmaya elverişli olması halinde arsa sahibinin proje değişikliği için gerekli işlemi yapması öngörülmüşse, arsa sahibinin bundan kaçınması sözleşmeye aykırılık oluşturur[36]. Sözleşmede bu yönde açık bir hüküm bulunmamakla beraber, ilave bağımsız bölüm yapılması halinde bunun taraflar arasında nasıl paylaşılacağına ilişkin bir hüküm varsa, bu durumda da imar durumunun elverişli olması halinde, ilave bağımsız bölüm yapımı konusunda arsa sahibinin proje değişikliği için gerekli onayı vermesi gerekir[37]. Diğer taraftan, sözleşmede ilave bağımsız bölüm yapımına ilişkin hiçbir hüküm bulunmasa bile, imar durumu elverişli olmasına rağmen, yüklenicinin gerekli vekaleti haiz olmaması nedeniyle istenen proje değişikliğini arsa sahibinin yapmaması ya da bu konuda yükleniciye vekalet vermemesi dürüstlük kuralına aykırılık oluşturabilir[38]. Ancak, arsa sahibinin bu konuda haklı sayılabilecek bir menfaati varsa, dürüstlük kurallarına aykırılıktan söz edilemez[39]. Örneğin, aynı parsel üzerine önde 4 kat, arkada 5 kat iki blok yapımı söz konusu iken, öndeki blokta da 5. kat için imar izni verilmişse, kendisine arkadaki bloğun 5. katında daire isabet eden arsa sahibi, öndeki deniz manzarasının kapanmaması ve dairenin değer kaybetmemesi için bu muvafakati vermeyebilir. Bu durumda, ön blokta yapılacak 5. katın, arsa sahibine daha fazla yarar sağlayacak olması da sonucu değiştirmez. Buna karşılık, ilave bağımsız bölümün yapılmaması konusunda arsa sahibinin hiçbir haklı menfaati yoksa veya arsa sahibi muvafakat vermek için fazladan birtakım çıkarlar peşinde ise, dürüstlük kurallarına aykırılık söz konusu olabilir. Örneğin, binanın en üst katı kendisine ait olacak arsa sahibinin, yapılacak ilave kata yerleşecek kişilerin gürültü yapabilecekleri düşüncesiyle muvafakat vermekten kaçınması halinde, haklı menfaatin varlığından söz edilemez[40].
İlave bağımsız bölüm inşa edilmesi, sözleşmede kararlaştırılan süre içinde inşaatın tamamlanıp teslim edilmesine engel olabilir. Bu durumda yüklenici gecikmeden dolayı sorumlu olmayacak, ilave bağımsız bölümlerin yapılması için gereken süre hesaplanıp sözleşmede belirlenen süreye eklenmelidir[41].
Eğer arsa sahibi, inşaatın yapılacağı arsadaki tüm arsa payını başlangıçta yükleniciye devretmiş ve sonradan yapılan ilave bağımsız bölümler arsa sahibine devredilmemişse, arsa sahibi, ilave bağımsız bölümlerden kendi payına düşenlerin tescili için yüklenici aleyhine TMK m. 716 hükmü uyarınca tescile zorlama davası açmalıdır[42]. Mahkemece, taraflar arasında imzalanan sözleşme hükümleri doğrultusunda, arsa sahibinin payına düşen ilave bağımsız bölümlerin miktarı belirlenir ve bunlara ilişkin tapu kaydının arsa sahibine adına tesciline karar verilir[43].
[1] Cenkçi, s. 122; Avcı, Bağımsız Bölüm, s. 44.
[2] Kocaağa, İlave İş, s. 96.
[3] Kurşat, İnşaat, s. 125; Akkanat, Fazla İnşaat, s. 66; Kocaağa, İlave İş, s. 97; Avcı, Bağımsız Bölüm, s. 49; Aslan, s. 63.
[4] Kocaağa, İlave İş, s. 97.
[5]. 23. HD., T. 7.6.2016, E. 2015/5409, K. 2016/3462 “…Taraflar arasındaki 29.04.2011 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde önce arsa sahiplerine isabet edecek bağımsız bölümler somut olarak tespit edildikten sonra yapılacak toplam 20 adet bağımsız bölüme nazaran kalan tüm bölümlerin yükleniciye ait olduğu kararlaştırılmış, bilahare aynı sözleşmenin özel şartlar bölümü 14. maddesinde ise, az yukarıda ifade edilen hüküm teyit edildikten başka arsa sahiplerine ait olacağı kararlaştırılan bölümler dışında çıkacak bütün bağımsız bölümlerin yükleniciye ait olacağı ve arsa sahiplerinin bu yerler hakkında herhangi bir hak talep edemeyecekleri hüküm altına alınmıştır. Somut olayda, sözleşmede toplam 20 bağımsız bölüm yapılacağı kararlaştırılmışken yüklenici tarafından ilave bağımsız bölüm yapıldığı anlaşılmakta ise de, az yukarıda izah edilen hüküm karşısında fazladan yapılan kısımlar yönünden tazminat talebinde bulunabilmesi mümkün değildir. Yine aynı hükümden hareketle yüklenicinin kendine ait bağımsız bölümleri dubleks haline getirmesi de arsa sahibi aleyhine sebepsiz zenginleşmeye yol açmayacaktır. Şu halde, anılan iki ayrı talep hakkında red kararı verilmesi gerekirken hatalı yorumla yazılı şekilde sonuca varılması yerinde olmamıştır. İzah edilen sebeplerle, kararın bozulması gerekmiştir…” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[6] Cenkçi, s. 132; Avcı, Bağımsız Bölüm, s. 51.
[7] Kurşat, s. 126.
[8] Kurşat, s. 126; Akkanat, Fazla İnşaat, s. 69; Karaduman, s. 251; Cenkçi, s. 133; Kocaağa, İlave İş, s. 96; Aslan, s. 64; Y. 15.HD, T. 23.02.2021, E. 2020/1678, K. 2021/436 “Asıl davada davacı vekili, müvekkili ile davalı yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, davalının sözleşmede kararlaştırılan sürede inşaatı müvekkillerine teslim etmediğini ve inşaatta eksik ve ayıplı işler bulunduğunu, ayrıca bazı imalatların projeye aykırı yapıldığını, bu imalatların neler olduğunun ve bedelinin … 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2011/87 sayılı Değişik iş sayılı dosyasında tespit edildiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla eksik ve ayıplı işler sebebiyle değer kaybı bedeli olarak 250.000,00 TL, gecikme tazminatı olarak 7.500 USD karşılığı 13.481,23 TL ile anılan tespit dosyasında yapılan tespit gideri 7.190,80 TL toplamı 270.672,05 TL’nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Asıl davada davalı vekili, müvekkilinin inşaatı tam ve eksiksiz olarak bitirdiğini, binada eksik ve ayıplı imalatlar bulunmadığını, bu hususun TUS raporunda açıkça belirtildiğini, yapı kullanma izin belgesinin alındığını, sözleşmeye göre, davacının eksik ve hatalı gördüğü imalatları yapı kullanma izin belgesi alınmadan önce yazılı olarak müvekkiline bildirmesi gerektiğini ancak herhangi bir bildirim yapılmadığını, iskân ruhsatının geç alınmasına davacı şirket yetkilisinin eşinin, sözleşmeden farklı ve sözleşmede olmayan imalatların yapılmasını istemesi ve bunların yapılmasının sebep olduğunu savunarak, asıl davanın reddini istemiş; karşı davasında, arsa sahibi tarafından bedelinin ödeneceğinin taahhüt edilmesi üzerine müvekkilinin binada fazla imalatlar yaptığını ancak davacı şirketin fazla imalatların bedelini ödemediğini ileri sürerek, şimdilik 50.000,00 TL fazla imalat bedelinin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Karşı davada davalı vekili, davanın reddini istemiştir. Mahkemece asıl ve karşı davanın reddine dair verilen 24/10/2013 tarihli kararın asıl davada davacı, karşı davada taraf vekilleri tarafından temyizi üzerine Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 21/11/2014 tarih ve 2014/1497 Esas, 2014/7490 Karar sayılı ilamı ile kararın bozulmasına karar verilmiştir. Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 21/11/2014 tarihli bozma ilamında asıl dava yönünden “… mahkemece, konusunda uzman bir bilirkişi kurulu aracılığıyla mahallinde keşif ve inceleme yapılarak davacının talebi de gözetilerek eksik ve ayıplı işlerin belirlenmesinden sonra, inşaatın sözleşmeye uygun olarak yapılmış olması halinde davacıya ait bağımsız bölümlerin dava tarihi itibariyle mahalli piyasa rayiçlerine göre değerinin ne olacağı, diğer anlatımla ayıplı ve eksik imalatların bu haliyle davacıya ait bağımsız bölümlerin değerine etkisi ve dava tarihi itibariyle değer kaybı hususunda yukarıda açıklanan usule uygun, ayrıntılı, gerekçeli, denetime elverişli rapor alınıp, davacının isteminin dava tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 96. (TBK’run 112.) maddesinde düzenlenen değer kaybına yönelik olduğu da gözetilerek sonucuna göre bir karar verilmesi … ” gereğine, karşı dava yönünden ise “… yüklenici, kural olarak sözleşmede kararlaştırılandan fazla ve daha kaliteli malzeme kullanarak yaptığı işler bedelini, yapılan bu fazla işlerin ve kullanılan kaliteli malzemelerin arsa sahiplerinin menfaatine ve yasal olması, ekonomik değerinin bulunması ve fazla işler ile kaliteli malzemeyi içeren imalatı kendisine isabet eden bağımsız bölümler için de yapmamış olması koşulu ile 818 sayılı BK’nın vekaletsiz iş görmeye ilişkin 410 vd. (TBK’nın 526 vd.) maddeleri uyarınca işin yapıldığı tarihteki mahalli serbest piyasa rayiç değerleri üzerinden tahsilini talep edebilir. Ancak inşaatın ortak yerlerinde ya da davacı yükleniciye düşecek bağımsız bölümlerde yapılan bu neviden fazla imalatlar arsa sahiplerinin yararına olduğu gibi, yüklenicinin de yararınadır. Kural olarak her iki tarafın da yararına olan böyle bir kazanım, fazla iş olarak nitelendirilemez ve yükleniciye bunların karşılığını isteme hakkı vermez. Mahkemece yapılacak olan keşif ve incelemede, yukarıda açıklanan ilke doğrultusunda, yüklenici tarafından sadece davacı arsa sahiplerine ait bağımsız bölümlere fazla ya da farklı değerde yapılan imalat olup olmadığı, varsa bunların neler olduğu, nitelikleri ve kıymetleri ile ilgili rapor alınıp sonucuna göre bir karar verilmesi … ” gereğine işaret etmiştir. Mahkemece bozmadan sonra düzenlenip hükme esas alman 15.09.2017 tarihli raporda bozma do’ğrultusunda herhangi bir araştırma veya değerlendirmeye yer verilmemiş, inşaat mühendisi, mimar ve gayrimenkul değerleme uzmanı raporunda yapı bölümündeki kusur oranlarına göre değer kaybı tablo halinde belirtilmiş ise de kusurun ne olduğu, eksik ve ayıplı imalatların hangi imalatlar olduğubelirtilmemiştir. Bu haliyle mahkemece bozma gereğinin yerine getirildiğinin kabulü mümkün değildir. Mahkemece yapılması gereken iş; konusunda uzman yeni bir bilirkişi kuruluna 21/11/2014 tarihli Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin bozma ilamı doğrultusunda inceleme, değerlendirme ve hesaplama yaptırılarak, mahkemenin ve Yargıtay’ın denetimine elverişli rapor almak, bu rapora esaslı ve hukuken geçerli itiraz olduğu taktirde, ek rapor alarak bu itirazları değerlendirmek ve raporun bozmaya uygun düzenlenip düzenlenmediğini denetlendikten sonra bozmaya uygun yapılacak hesaba göre karar vermekten ibaret olmalıdır. Bu hususlar gözetilmeden, yetersiz bilirkişi raporuna göre eksik inceleme ve değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir. (Ekmekçioğlu, s. 192-194).
[9] Cenkçi, s. 133; Genç Arıdemir, s. 467; Karaduman, s. 251; Avcı, Bağımsız Bölüm, s. 48; Y. 23 HD, T. 7.6.2014, E. 2015/5409, K. 2016/3462 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[10] Kocaağa, İnşaat Sözleşmesi, s. 213; Akkanat, Fazla İnşaat, s. 69; Karaduman, s. 251; Genç Arıdemir, s. 467; Cenkçi, s. 133; Avcı, Bağımsız Bölüm, s. 48; Aslan, s. 64; Y. 23 HD., T. 06.12.2017, E. 2015/9969, K. 2017/3608, “…Davacı idare vekili, taraflar arasında 15.03.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin 2. maddesi gereğince yüklenici kendi payına düşen bağımsız bölümlere yapmış olduğu malzeme standardı ve kalite artışını vakıflara ait bağımsız bölümler için de yapmayı kabul ettiğini, ancak davalı firmanın farklı standartlarda malzeme kullandığını, inşaatı süresinde teslim etmediğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere yüklenicinin sözleşmesinin 2. maddesine aykırı hareket etmesi sebebi ile oluşan malzeme standardı ve kalite artışı farkından dolayı 29.000,00 TL, farklı imalatlar sonucu davacı idareye düşen bağımsız bölümlerinin mülk değerlerinin düşük kalması neden ile her bir daire başına 1.000,00 TL’den 29.000,00 TL, inşaatın geç teslimi nedeniyle her bir daire başına 1.000,00 TL’den 29.000,00 TL’nin tespit tarihi olan 07.09.2009 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkili yüklenicinin sözleşme uyarınca yaptığı blokların iskan ruhsatını 09.04.2009 tarihinde alarak kullanıma hazır hale getirdiğini, proje ve mahal listesinde belirlenen standartlara göre malzeme kullandığını, davacının sözleşmenin 2. maddesini yanlış yorumladığını, maddenin proje tadilatı ile ilgili olduğunu savunarak, davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre davalının sözleşme hükümleri ve mahal listesine uygun olarak davacı idareye düşen binaları inşa ettiği ve teslim ettiği Sözleşmenin 2. maddesinin proje tadilatında usul başlığında düzenlendiği bu hükmün projede bir tadilat yapılmış olması halinde uygulanacağı, davacı tarafın tacir olduğu sözleşme ile üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirdikten sonra daha fazla kar elde etmek amacıyla kendi hissesine düşen kısımlarda yüksek standartta malzeme kullanması ticari hayata uygun olduğu, kira kaybı bakımından Sözleşme hükümlerine göre inşaatın teslim tarihinin 04.03.2009 olması gerekirken 09.04.2009 tarihinde yapı kullanım izin belgesi alındığı, 30.450,00 TL gecikme sebebiyle kira bedelinin istenebileceği, talebin 29.000,00 TL olduğu bu nedenlerle davanın kısmen kabul kısmen reddi ile 29.000,00 TL kira kaybına ilişkin alacağın dava tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazla talebin reddine, karar verilmiştir.
Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayanan alacak talebine ilişkindir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Davalı yüklenicinin kendi dairelerine yaptığı imalatları, sözleşmeden eşit faydalanma ilkesi gereği davacı arsa sahibine ait dairelere de yapması gerekir. Ancak yüklenicinin 3. kişilere sattığı bağımsız bölümlere 3. kişilerin talepleri doğrultusunda yaptığı imalatların nitelik ve nicelik farkı bu kapsamda değildir. Bu durumda mahkemece yükleniciye ait tüm bağımsız bölümlerde keşif yapılarak yapılan fazla imalatın kendisine düşen tüm bağımsız bölümlerinde yapılmış olması halinde, davacının talepleri de değerlendirilerek aradaki farkın davacı lehine verilmesi gerekirken yazılı şekilde yanılgılı gerekçeye ve eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmesi doğru olmamıştır…” (Uyap Bilişim Sistemi).
[11] Kocaağa, İnşaat Sözleşmesi, s. 213; Karaduman, s. 251.
[12] Genç Arıdemir, s. 467; Avcı, Bağımsız Bölüm, s. 49.
[13] Kocaağa, İlave İş, s. 89.
[14] Kocaağa, İlave İş, s. 97; Genç Arıdemir, s. 470.
[15] Avcı, Bağımsız Bölüm, s. 44.
[16] Kocaağa, İlave İş, s. 98; Avcı, Bağımsız Bölüm, s. 45.
[17] Kocaağa, İlave İş, s. 98.
[18] Erman, Arsa Payı, s. 207; Akkanat, Fazla İnşaat, s. 66; Cenkçi, s. 130; Genç Arıdemir, s. 471; Kurşat, s. 125; Aslan, s. 63; Y. 15.HD, T. 14.5.2012, E. 2011/4185, K. 2012/3353 “…Sözleşme tarihinden önce davacı arsa sahibince alınmış olan 06.04.2000 tarihli yapı ruhsatına göre A, B, C ve D Blokların zemin katında 2 dükkan, birinci ve ikinci katlarında 14 daire, üçüncü ve dördüncü katlarında 14 daire, beş, altı ve yedinci katlarında 21 daire olmak üzere toplam 51 bağımsız bölüm mevcut iken davalı yüklenici tarafından sonradan yaptırılan proje tadilatı ile bloklara teras kat ilave edilmiş, Belediye’den 14.05.2003 tarih 38/15-644 sayılı ilave yapı ruhsatı alınmıştır. İlave yapı ruhsatı uyarınca teras katlara 4 adet ilave bağımsız bölüm yapılmıştır. 08.06.2006 tarihinde kurulan kat irtifakına göre bu bağımsızbölümler A Blok 18, B Blok 11, C Blok 17 ve D Blok 17 nolu bağımsız bölümler olup bu bölümlerden davacıya pay verilmemiştir. Teras kattaki 4 adet daire sözleşmeye esas alınan ilk yapı ruhsatında yer almayıp yapımı sonradan alınan ilave yapı ruhsatı uyarınca gerçekleştirildiğinden sözleşme dışında yapıldığının kabulü gerekir. Bilirkişi açıklamaları da bu yöndedir. Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa sözleşme dışı kazanılan bağımsız bölümlerin sözleşmenin tarafları arasında sözleşmedeki paylaşım oranına göre paylaşılması gerekir. Yanlar arasındaki sözleşmede, sözleşme dışı kazanılan bağımsız bölümlerin davalı yükleniciye ait olacağına, davacı arsa sahibinin bu bölümler üzerinde bir hak iddia etmeyeceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. O halde sözleşme dışı yapılan teras kat dairelerin taraflar arasında sözleşmedeki paylaşım oranına göre paylaşılması gerekir. İnşaat Yüksek Mühendis Yılmaz D. tarafından düzenlenen 20.09.2009 tarihli raporda sözleşme dışı yapılan teras kat dairelerden davacı arsa sahibinin %28,57 payına düşen bedel 2006 yılı fiyatlarıyla 116.272,97 TL olarak belirlenmiş, belirlenen bedele davacı arsa sahibi tarafından bir itiraz ileri sürülmemiştir. Mahkemece asıl davada bu bedelin de hüküm altına alınması gerekirken sözleşme ile davacıya verilecek bağımsız bölümlerin belirlendiğinden ve sınırlandırıldığından bahisle istemin reddi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir…” (www.legalbank.net).
[19] Kocaağa, İnşaat Sözleşmesi, s. 214.
[20] Kocaağa, İlave İş, s. 98.
[21] Kocaağa, İlave İş, s. 99.
[22] Kocaağa, İlave İş, s. 100.
[23] Akkanat, Fazla İnşaat, s. 70.
[24] Kocaağa, İlave İş, s. 101.
[25] Erman, Arsa Payı, s. 208; Genç Arıdemir, s. 460; Avcı, Bağımsız Bölüm, s. 45.
[26] Avcı, Bağımsız Bölüm, s. 46.
[27] Y. 15.HD, T. 02.07.2018, E. 2018/1234, K. 2018/2783 “Dava, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi’nden kaynaklanmakta olup sözleşme dışı fazladan yapılan dükkan nedeniyle bedelinin hisselerine düşen kısmının ve davacı arsa sahiplerine verilen bağımsız bölümlerin alanının düşük imal edilmesi sebebiyle oluşan alacağın tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı yüklenici vekilince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle dava Fikriye Ç., Metin Ç. ve Gülten A. tarafından açılmasına rağmen karar başlığında Metin Ç. ile Gülten A.’ın gösterilmemiş olması maddi hataya dayalı olup mahallinde her zaman düzeltilmesinin mümkün bulunduğunun anlaşılmasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir. 2- Davacılar, dava dilekçelerinin 2. maddesinde, davalı yüklenici tarafından arsa proje dışında 15 bağımsız bölüm numaralı bir adet dükkânın fazladan yapılmış olup bu dükkâna ortak alan olması gereken yerlerin katılmasının da söz konusu olduğunu ileri sürerek tecavüzün sona erdirilmesine ve işgal tazminatına istenmesine ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, dava dilekçesinin 4. maddesinde fazladan yapılan dükkân nedeniylede hisseleri karşılığı 18.660,00 TL alacak isteminde bulunmuşlardır. Dosya kapsamı ile bilirkişi raporu ve ek raporlarından 15 no.lu dükkânın sözleşme ve eki avan projesinde belirtilmediği ve ölçüsünün de gösterilmediği, ilgili belediyesinden onaylı projesinde 18,66 m2 gösterilmekle birlikte zeminde 67,50 m2 olarak yapıldığı anlaşılmaktadır. Bilirkişiler de fazladan yapılan dükkanla ilgili değerlendirmeyi 67 ,50 m2 üzerinden, 2015 yılı fiyatlarıyla ve davacı arsa sahiplerinin bu dükkan nedeniyle isteyebilecekleri alacak miktarlarını da arsa payları oranında hesaplamışlardır. 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 21. maddesi hükmü uyarınca bazı istisnalar dışında bütün yapılar için belediye veya valiliklerden yapı ruhsat alınması zorunludur. Yapı ruhsatı ise ancak projelerine, imar planı ve yönetmeliğine göre incelenip vergi, resim ve haçları ödenerek verilir. Ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı olarak inşa edilen yapılarda 3194 sayılı Yasa’nın 32. Maddesi gereğince ilgili belediye veya valilikçe inşaat durdurulup para cezası uygulanır. Proje, ruhsat ve imar mevzuatına aykırılığın yasal hale getirilememesi durumunda, yapının yıktırılmasına karar verilir. İmar Konusunda yapılan düzenlemeler, kamu düzenini sağlamak amacıyla getirilmiş olduğundan görevi gereği mahkemeler ve temyiz halinde Yargıtayca da kendiliğinden göz önünde tutulur. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 27.04.2011 gün 2010/2106 Esas 2011/2568 Karar; Yargıtay HGK’nın 14.06.2017 gün, 2017/15-503 Esas, 2017/1190 Karar sayılı ilamları) Bilirkişi raporlarında, 15 no.lu dükkanın projesinden büyük yapıldığı belirtilmesine rağmen, mahkemece proje dışındaki büyümenin yasal hale getirilmesinin mümkün olup olmadığı araştırılmamıştır. Bu durumda mahkemece hükme esas alınan bilirkişi rapor ve ek raporları ilgili belediye gönderilip, Nilüfer Belediyesince onaylanan tastikli projesinde 18,66 m2 olarak gösterilip de 67,50 m2 olarak yapılan 15 no.lu bağımsız bölüm numaralı dükkândaki bu fazlalığın imar mevzuatı, yönetmeliği hükümlerine göre yasal olup olmadığı, proje ve yapı izin belgesi tadil edilmek suretiyle yasal hale getirilmesinin mümkün olup olmadığı, araştırılıp 18,66 m2’yi aşan kısmın yasal hale getirilmesinin mümkün olmaması halinde fazladan yapılan kısmın sadece yıkımı istenip ekonomik değeri olmayacağından 18,66 m2 miktarında yasal olarak yapılması mümkün olan sözleşme dışı 15 no.lu dükkanın, davanın açıldığı 19.06.2012 tarihindeki mahalli piyasa rayiçleriyle bedeli ve bu bedele göre davacı arsa sahiplerinin arsa payları oranında isteyebilecekleri tazminat miktarı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp, önceki kararda davacı arsa sahiplerine ait bağımsız bölümlerin küçük yapılması sebebiyle hesaplanan değer kayıpları da eklenerek sonucuna uygun karar verilmesi, yasal hale getirilmesinin mümkün olması halinde, yine bilirkişi kurulunda alınacak ek raporla söz konusu dükkanın dava tarihi itibariyle mahalli piyasa rayiçleriyle değeri ve yasal hale getirme masrafları hesaplattırılıp bundan yasal hale getirme masrafları çıkarıldıktan sonra arsa sahiplerinin paylarına göre isteyebilecekleri alacak miktarı bulunup bu miktara davacı arsa sahiplerinin dairelerinin küçük yapılması sebebiyle önceki kararda hükmedilen değer farkı eklenerek bulunacak miktar üzerinden davanın sonuçlandırılması gerekirken, kamu düzeninden olan bu husus gözardı edilerek ve değerlendirme tarihinde yanılgıya düşülerek kısmen kabul kararı verilmesi doğru olmamış, bozulması uygun görülmüştür.” (Ruhi/Ruhi, s. 455-456).
[28] Cenkçi, s. 126; Genç Arıdemir, s. 462.
[29] Cenkçi, s. 127; Kocaağa, İlave İş, s. 102; Avcı, Bağımsız Bölüm, s. 46.
[30] Cenkçi, s. 127.
[31] Kurşat, s. 124; Avcı, Bağımsız Bölüm, s. 47; Aslan, s. 65.
[32] Erman, Arsa Payı, s. 208; Kocaağa, İlave İş, s. 103.
[33] Erman, Arsa Payı, s. 208.
[34] Erman, Arsa Payı, s. 208; Kurşat, s. 125; Kocaağa, İlave İş, s. 103.
[35] Akkanat, Fazla İnşaat, s. 72.
[36] Kocaağa, İlave İş, s. 101.
[37] Avcı, Bağımsız Bölüm, s. 46.
[38] Kocaağa, İlave İş, s. 102; Avcı, Bağımsız Bölüm, s. 47.
[39] Genç Arıdemir, s. 461.
[40] Kocaağa, İlave İş, s. 102.
[41] Cenkçi, s. 135; Avcı, Bağımsız Bölüm, s. 55.
[42] Avcı, Bağımsız Bölüm, s. 55.
[43] Avcı, Bağımsız Bölüm, s. 55.
