1. Genel Olarak
İnşaat meydana getirme borcunun kapsamında sözleşmenin kurulması sırasında mevcut olmayan bir işin ifasına sonradan karar verilerek yapılması durumunda ilave iş söz konusudur[1]. Başka bir deyişle sözleşmede kararlaştırılmadığı halde yapılan işler ek iş niteliği taşıyabilir[2]. İlave iş, yüklenicinin, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca ifa etmekle yükümlü olduğu edimler dışındaki işlerdir. Başka bir ifadeyle, ilave iş, yüklenicinin sözleşme veya işin niteliği gereği yapmakla yükümlü olmadığı işleri fazladan yapmış olmasıdır[3].
2. Şartları
a. Sözleşmede Kararlaştırılmayan Bir İşin Yapılması
Sözleşmede kararlaştırılmayan bir işin yapılması ilave iş olarak nitelendirilmektedir. İlave işin en klasik şekli sözleşmede öngörülenden daha fazla miktarda iş yapılmasıdır[4]. Bir işin ilave iş olarak nitelendirilmesi için her şeyden önce sözleşme kapsamında yer almaması, sözleşmede kararlaştırılmamış bulunması gerekir. Yüklenicinin önerisinde veya arsa sahibinin bu öneriye karşı sunduğu yeni önerisinde yer almayan ve sözleşmenin kurulduğu sırada kararlaştırılmamış olan edimlerin sözleşmede öngörülmediği ve sözleşme dışı olduğu kolayca söylenebilir.
Somut sözleşmenin özelliğine göre, taraflar ayrıntılı olarak, yapılacak işleri sıralayabilir veya işlevsel olarak yapılacak işin kapsamı belirlenebilir veya bunların karması bir yöntem kullanılabilir[5]. Bunlara ek olarak olumsuz bir sayım ile ilave iş olarak nitelendirilemeyecek faaliyetlerin belirlenmesi de mümkündür. Kullanılan yönteme ve olumsuz sayıma rağmen bazı işlerin ilave iş olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği hususunda uyuşmazlık olabilir.
Yüklenici tarafından arsa sahibinin bilgisi ve rızası dışında, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde belirtilen ya da belirtilmemiş olmasına rağmen işin niteliği gereği yükleniciden yapılması beklenilen işler dışında kalan birtakım işler yapılmış olabilir. Yüklenici tarafından, arsa sahibine ait bağımsız bölümlerde ya da binanın ortak kullanım alanlarında yapılan bu işlere arsa sahibi, açıkça veya zımnen muvafakat etmiş olabilir. Arsa sahibinin bilgisi dışında yapılan ilave işlerden arsa sahibinin inşaat aşamasında haberinin olması ve bu işlere itiraz etmemiş olması arsa sahibinin yapılan işleri zımnen kabul ettiği anlamına gelmektedir[6]. Arsa sahibinin bilgisi dışında yapılan ilave işlerden, arsa sahibinin inşaat bittikten sonra haberdar olması ve bu işleri benimsemesi de onun icazet verdiği anlamına gelmektedir[7].
Arsa sahibinin bilgisi olmaksızın yüklenici tarafından yapılan ilave işlere, arsa sahibinin, açıkça veya zımnen muvafakat etmesi durumunda, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yanında bir de eser sözleşmesi kurulmuş olmaktadır[8]. Bu aşamadan sonra ilave işlerden doğan sorunlar, eser sözleşmesi hükümlerine göre çözülecektir. İlave işler için ödenecek ücret, arsa sahibi ile yüklenici arasında yapılacak olan anlaşmaya göre belirlenmiş olabilir. Taraflar arasında ücrete ilişkin bir anlaşma olmadığı durumda ilave işlerin bedeli, işin değerine ve yüklenicinin masraflarına göre belirlenecektir[9].
İşin değeri kavramı, yüklenicinin yaptığı iş karşılığı elde edeceği kârı ve o işe düşen genel giderler payını ifade eder[10]. İşin değerinin hesaplanmasında, mesleki kuruluşların asgari ücret tarifeleri, Bayındırlık Bakanlığı’nın birim fiyat listeleri, bunlar yoksa mesleki teamüller göz önünde tutulmalı ve gerektiğinde bir bilirkişiye başvurulmalıdır. İşin değeri, teslimi sırasındaki rayiçlere göre hesaplanmalıdır.
“Yüklenicinin masrafları (giderleri)” kavramı ise, fiilen yapılan harcamalar tutarı olup, işin meydana getirilmesi için yüklenicinin kendisinin sağladığı malzeme için yaptığı harcamaları, başvurduğu yardımcı kişilere ve alt yüklenicilere fiilen ödediği ücretleri ve işte kullandığı araç ve gereçler için yaptığı giderleri kapsar[11]. Yüklenicinin kötü niyetle yapmış olduğu objektif bakımdan yararsız giderler ise hesaba katılmaz. Masrafların hesaplanmasında, bunların fiilen yapıldıkları zamandaki tutarlar göz önüne alınır[12]. Bu tutarların, yüklenici tarafından ispatlanması gerekir.
Yüklenicinin arsa sahibinin bilgisi ve muvafakati dışında ilave işler yapması durumunda bu işlere vekâletsiz iş görmeye ilişkin hükümler uygulanır[13]. Vekaletsiz iş görme, bir kimsenin (iş görenin), başkasına (iş sahibine) ait bir işi, bu konuda kendisine verilmiş bir yetki olmamakla beraber, iş sahibinin geçerli bir yasaklaması da bulunmayan hallerde, iş sahibinin menfaatine uygun olarak görmesidir. Burada iş görenin, başkasının menfaatine hareket iradesini taşıması veya işin başkasına ait olduğunu bilerek faaliyette bulunması gerekli olmayıp, onun genel olarak bir iş görme iradesine sahip olması, yani iradesinin işin fiili sonucuna yönelmiş olması yeterlidir[14].
TBK m. 529/f. 1’e göre, iş sahibi, vekaletsiz iş görenin yaptığı ve halin icaplarının yapılmasını haklı gösterdiği tüm zorunlu ve faydalı masrafları ödemekle yükümlüdür. Hükümden de anlaşılacağı üzere, iş sahibi, sadece durumun gereklerinin yapılmasını haklı gösterdiği zorunlu ve yararlı masrafları ödemekle yükümlüdür. İş gören tarafından yapılmadıkları takdirde, iş sahibinin zararlı bir sonuçla karşılaşması kaçınılmaz olan masraflar, zorunlu masraf sayılır. İş sahibinin, kişisel ve malvarlığı değerlerinin arttırılmasına veya korunmasına hizmet eden masraflar ise, yararlı masraflardır. Bu hüküm uyarınca yüklenici, arsa sahibine isabet eden bağımsız bölümlerde yaptığı ilave işler için harcamış olduğu zorunlu ve faydalı masrafları, arsa sahibinden isteyebilir[15].
TBK m. 529/f. 2’ye göre, vekaletsiz iş gören, halin icabının yapılmasını haklı göstermediği masraflar için, sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanarak, bu masraflar sonucu yaptığı şeyi söküp alabilir. Bu hüküm karşısında, yüklenici, arsa sahibine ait bağımsız bölümlerde yaptığı, ancak masraflarını alamadığı ilave işleri söküp alabilecektir. Ancak, arsa sahibi, ilave işin bedelini ödeyerek, yüklenicinin bu hakkını kullanmasına engel olabilir. Ayrıca, söküp alma hakkı, asıl eşyanın sahibine (arsa sahibine) zarar vermeyecek şekilde kullanılmalıdır. İlave işin sökülmesi bağımsız bölümde zarar veya tahribata yol açacaksa, yüklenici söküp alma hakkını kullanamaz. Yine, ilave işin yapıldığı bağımsız bölümlere ait arsa paylarının arsa sahibi tarafından üçüncü kişilere devredilmesi halinde, sebepsiz zenginleşme hükümlerinin nispi niteliği nedeniyle, yüklenici söküp alma hakkını kullanamayacaktır[16].
Arsa sahibinin arsa paylarını üçüncü bir kişiye devretmesi durumunda, ister eser sözleşmesi hükümleri uygulansın, isterse arsa sahibi ile yüklenici arasında onun var sayılı iradesi ve oluruna göre, vekâletsiz iş görme hükümleri uygulansın talepler bu ilişkilerin tarafı olmayan üçüncü kişiye karşı ileri sürülemez[17]. Arsa sahibi ile üçüncü kişi arasında bu konuya yönelik bir borcun üstlenmesi yok ise, yüklenicinin üçüncü kişiyi sorumlu tutması mümkün değildir[18]. Ancak arsa sahibi, arsa payını üçüncü kişiye devrettikten sonra yapılan ilave işler, üçüncü kişinin var sayılı iradesi ve oluruna uygun olarak yapılmışsa, bu durumda talepler bağımsız bölümü devralan üçüncü kişiye karşı yöneltilebilecektir.
b. İfa Amacında Bir Değişikliğin Ortaya Çıkması
İfa amacında bir değişikliğin ortaya çıkması da ilave iş sayılmanın koşulları arasında kabul edilmektedir. Değişiklik ifa amacında ortaya çıkmalıdır[19]. Yalnızca maliyet değişiklikleri ilave iş olarak kabul edilmek için yeterli değildir. Buna karşılık sözleşmede kararlaştırılandan daha fazla, daha büyük iş yapılması, bir ilave işin varlığına işaret edebilir. Fakat yapılan iş sonucunda bambaşka bir eserin ortaya çıktığı hâllerde ilave işin varlığını kabul etmek güçleşmektedir. Örneğin üç kat yapılması kararlaştırılan binanın yirmi kata çıkarılması kararlaştırılırsa prensip olarak ek işin varlığı kabul edilemez.
Yapılan değişiklik, inşaata yeni kısım ilâve edilmesi ya da mevcut bir kısmın niteliğinin değiştirilmesi biçiminde olabilir. Örneğin üç kat yapılması kararlaştırılan bir binaya balkon ilavesi şeklinde ilave yapılabilir.
c. Sözleşme Konusu İşle Bağlantılı Bir İşin Yapılması
İlave işle sözleşme konusu asıl iş arasında bağlantı bulunması şarttır[20]. Kaba inşaat yapılması kararlaştırılan bir evin daha sonra garajının yapılması ise ilave iş değil yeni bir iştir. Çünkü iki iş arasında bir bağlantı bulunmamaktadır. Buna karşılık bir evin inşa edilmesine ilişkin sözleşmede, odalardan birine şömine yapılmasının sonradan istenmesi durumunda sözleşme konusu işle bağlantılı bir iş yapılmaktadır. Benzer şekilde, zemin şartları vb. sebeplerle, zemin kazısının bir metre yerine iki metre yapılması ilave iş sayılabilir. Bu ayrım, sonuçları itibariyle birbirinden farklı olabilir.
d. Arsa Sahibinin Talebi Üzerine Yapılması
Borçlar hukukunda, taraflardan birinin iradesiyle sözleşmede değişiklik yapılması mümkün değildir. Bu esas kural olarak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde de geçerlidir. Fakat arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibine bu yetkinin tanındığı görülmektedir[21]. Kural olarak yüklenicinin kendi iradesiyle ilave iş yapmasına izin verilmemekte, buna karşılık arsa sahibine bu yetki verilebilmektedir. Doktrinde[22] de ek işin arsa sahibinin talebi üzerine yapılması gerektiği kabul edilmektedir. İlave iş yapılmasını talep etme hakkı sözleşmeden doğabileceği gibi tarafların iradesinden de kaynaklanabilir. Arsa sahibinin işin nasıl icra edileceği, ilave işin nasıl yapılıp yapılmayacağı konusunda sınırsız bir talimat verme yetkisi bulunmamaktadır. Arsa sahibinin bu talebi, yenilik doğuran bir hakkın kullanılması niteliği taşımaktadır[23]. Fakat talimat verme hakkı, genellikle taraflar arasındaki ilişkinin niteliğinden ve dürüstlük kuralından kaynaklanır.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, geçerliliği bakımından resmi şekle tabi olduğundan değiştirilmesi de resmi şekle tabidir. Buna göre, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde öngörülen taraf edimlerinin değiştirilebilmesi için, kanunun aradığı şekil şartının yerine getirilmesi gerekir. Sözleşmenin bu şekilde değiştirilmesi halinde, yüklenici ilave birtakım işleri yapma borcu altına girerken, arsa sahibi de bu işlerin karşılığında gerekli arsa paylarını yükleniciye devretme borcu altına girer[24]. Arsa sahibinin rızasıyla sözleşmenin değiştirilmiş olması halinde, yüklenicinin arsa sahibine karşı ileri sürebileceği tüm taleplerin hukuki sebebini arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi oluşturur.
Sözleşmede, gerektiğinde ilave iş yapılacağı konusunda bir kayıt mevcut değilse veya bu hakkın bulunmadığına ilişkin bir hüküm yoksa sözleşme boşluğu söz konusudur. Fakat bu boşluk arsa sahibi lehine yorumlanmakta ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, inşaatın gereği gibi yapılması için gerekli olan veya imar makamlarınca talep edilen ilave işleri arsa sahibinin talep etmeye hakkı olduğu kabul edilmektedir[25].
[1] Seçer, Fesih, s. 114; Gökyayla, Ek İş ve Sonuçları, s. 286; Akansel, s. 91.
[2] Gökyayla, s. 69.
[3] Kocaaağa, İlave İş, s. 87.
[4] Gökyayla, Ek İş ve Sonuçları, s. 286.
[5] Gökyayla, Ek İş ve Sonuçları, s. 286.
[6] Cenkçi, s. 118.
[7] Cenkçi, s. 118.
[8] Cenkçi, s. 119; Genç Arıdemir, s. 456; Kocaağa, İlave İş, s. 91.
[9] Cenkçi, s. 119.
[10] Kocaağa, İlave İş, s. 91.
[11] Kocaağa, İlave İş, s. 91.
[12] Kocaağa, İlave İş, s. 91.
[13] Y. 15. HD., T. 27.11.2017, E. 2016/4712, K. 2017/4112 “…Davacı davasında 13.10.2011 tarihli sözleşme ile … Araştırma ve Uygulama Hastanesi Ameliyathane Onarım İnşaatı işini üstlendiklerini, işi projelere ve teknik şartnameye uygun olarak eksiksiz tamamlayıp teslim ettiklerini, ancak davalı idare tarafından, yapılan bir takım imalâtların bedelinin ödenmediğini belirterek fazlaya dair haklarını saklı tutarak şimdilik 10.000,00 TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş, yargılama sırasında talebini ıslah ederek 162.441,93 TL’sine çıkarmıştır.
Davalı savunmasında sözleşmenin anahtar teslimi 1.620.000,00 TL götürü bedelli sözleşme olduğunu, buna rağmen davacıya 3 numaralı kesin ek numaralı hakediş ile 12.758,87 TL ek ödeme yapılmış olduğunu, davacının yaptığını iddia ettiği sözleşme dışı imalâtların yapılması konusunda talimat bulunmadığını açıklayarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece alınan bilirkişi raporu da dikkate alınarak davacının, davalının yazılı ve belgeli onayını almadan, kendi insiyatifi doğrultusunda projede belirtilen ölçülerin dışına çıkılarak yaptığı imalâtların bedellerini talep edemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya kapsamından ve bilirkişi raporlarına göre kompakt laminant dolapların 2 metreden fazla olan kısımları ile otomasyon sistemi ve kompresör frekans inventörünün proje ve sözleşme dışı olarak yapıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece bu imalâtların davacının kendi insiyatifi doğrultusunda projede belirtilen ölçülerin dışına çıkılarak iş sahibinin talimatı olmaksızın yapıldığı ve bedelinin ödenmesine gerek olmadığı kabul edilmiş ise de bu imalâtlar halen davalı tarafından kullanılmakta olup sökülüp iade edilmediği dikkate alındığında davalı iş sahibinin yararına olduğunun kabulü zorunludur. Bu durumda imalâtların bedellerinin bilirkişilerden alınacak ek rapor ile sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı BK’nın 413. maddesi ( dava tarihinde yürürlükte olan 6098 Sayılı TBK’nın 526 vd. maddeleri) uyarınca yapıldığı tarihteki piyasa fiyatlarının hesaplattırılarak hüküm altına alınması gerekirken eksik inceleme ile davanın tümüyle reddine karar verilmesi doğru olmamış, bozulması uygun bulunmuştur…” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[14] Kocaağa, İlave İş, s. 92.
[15] Kocaağa, İlave İş, s. 93.
[16] Kocaağa, İlave İş, s. 93.
[17] Genç Arıdemir, s. 459; Kocaağa, İlave İş, s. 93.
[18] Genç Arıdemir, s. 459.
[19] Gökyayla, Ek İş ve Sonuçları, s. 288.
[20] Gökyayla, Ek İş ve Sonuçları, s. 290.
[21] Gökyayla, Ek İş ve Sonuçları, s. 292.
[22] Kocaağa, İlave İş, s. 91.
[23] Gökyayla, Ek İş ve Sonuçları, s. 292.
[24] Kocaağa, İlave İş, s. 90.
[25] Gökyayla, Ek İş ve Sonuçları, s. 292.
