Arsa sahibi, yüklenicinin teslim yükümlülüğünü yerine getirmemesi halinde hakimden izin alarak ifayı kendisi yapabilir ya da üçüncü bir kişiye yaptırabilir[1]. Arsa sahibinin bu durumda dayanacağı hüküm, TBK m. 113/f. 1 olup bu hükme göre, “Yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı, masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi ya da başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir; her türlü giderim isteme hakkı saklıdır”.
Nama ifa olarak adlandırılan bu hak, bir yapma borcunun borçlusu tarafından yerine getirilmemesi durumunda, borcun ifasının masrafı ve hasarı borçluya ait olmak üzere alacaklı tarafından bizzat yerine getirilmesi veya üçüncü bir kişiye bırakılması için alacaklıya sağlanan haktır[2]. Yargıtay, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde nama ifayı yüklenici tarafından inşaatla ilgili tüm işlerin yapılması olarak nitelendirmektedir[3].
TBK m. 113/f. 1’de düzenlenen nama ifanın hukuki niteliğinin açıklanması konusunda, cebri icra teorisi, ifa teorisi, tazminat teorisi gibi farklı görüşler[4] bulunmakta ise de uygulamada TBK m. 113/f. 1 hükmünün hukuki niteliği bakımından ifa teorisi benimsenmektedir[5]. İfa teorisine göre bu hükme başvurabilmek için, alacaklının, önceden borçluyu aynen ifaya mahkûm eden bir mahkeme kararı, yani eda hükmü elde etmiş olması zorunlu değildir.
TBK m. 113 anlamında nama ifanın uygulanabilmesi için birtakım şartların var olması gerekmektedir.
Bu şartlardan ilki yüklenicinin inşaatı teslim borcunda temerrüde düşmüş olmasıdır[6]. Arsa sahibinin nama ifa yoluna başvurabilmesi için, yüklenicinin yapıyı meydana getirmeye başlamış olup olmamasının veya başlamışsa yapının geldiği seviyenin önemi bulunmamaktadır[7]. Yargıtay, nama ifaya ilişkin TBK m. 113/f. 1 hükmünün uygulanabilmesi için inşaatın küçük bir kısmının eksik kalmış olmasını aramaktadır[8]. İnşaatın çok büyük bir bölümünün tamamlanmadığı durumlarda söz konusu hükmün uygulanması Yargıtay tarafından reddedilmektedir.
Yargıtay’ın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde nama ifa yoluna başvurmak için aradığı yüklenicinin temerrüde düşmesi, genellikle inşaatın teslim edilmemiş olması anlamına gelmektedir. Teslim edilen inşaatta eksik ve ayıplar söz konusu ise uygulamada arsa sahibinin nama ifa hakkının bulunmadığı belirtilmektedir[9]. Doktrinde bir görüş[10] uyarınca inşaattaki eksikliğe rağmen teslimin gerçekleştiği durumlarda, inşaattaki ayıp ve eksiklerin teslimden sonra da arsa sahibi tarafından dilerse nama ifa yoluyla giderilebileceği belirtilmektedir.
Nama ifanın ikinci şartı aynen ifayı isteme şartlarının bulunmasıdır. Yüklenicinin borcunun herhangi bir nedenle sona ermesi, ortadan kalkması durumunda artık bu hükmün uygulanması olanağı kalmamaktadır. İnşaatın tamamlanması objektif olarak imkânsız hale gelmişse veya arsa sahibi TBK m. 125 gereğince aynen ifadan vazgeçmişse artık bu hükmün uygulanması mümkün değildir[11]. Arsa sahibinin nama ifa yoluyla inşaatı tamamlayabilmesi için, inşaatın ruhsat ve projesine uygun yapılması veya ruhsatına uygun hale getirilmesi mümkün olmalıdır[12]. Kaçak inşaatın ruhsata bağlanması imkânı yoksa bu inşaat için nama ifa talebinde bulunulması mümkün değildir[13].
Arsa sahibinin nama ifa yoluna başvurabilmesi için yüklenicinin temerrüde düşmekte kusurlu olması gerekip gerekmediği tartışmalıdır. Doktrinde bir görüş[14] uyarınca, TBK m. 113/f. 1 hükmü tazminat niteliğinde olduğundan, nama ifa yoluna başvurulabilmesi için yüklenicinin kusuru aranmaktayken, diğer bir görüş[15] uyarınca yüklenicinin kusurunun aranmasına gerek bulunmamaktadır.
Arsa sahibinin TBK m. 113/f. 1 uyarınca hâkimden nama ifa izni isteyebilmesi için, önceden yükleniciye karşı ifa davası açarak yükleniciyi ifaya mahkûm eden bir mahkeme kararı elde etmesi gerekmemektedir[16]. Arsa sahibi, muaccel edimin yerine getirilmemesi üzerine doğrudan TBK m. 113/f. 1 hükmüne dayanarak açacağı dava ile hâkimden kendisine yapıyı bizzat tamamlama veya başka bir yükleniciye tamamlattırma izni vermesini talep edebilir[17]. Bu davada arsa sahibi, sözleşmeye aykırılığın tespitini, nama ifaya izin verilmesini ve gecikmeden dolayı uğradığı zararı tazmin etmeye mahkûm edilmesini birlikte isteyebilir[18]. Yargıtay, nama ifa davasının tüm arsa sahipleri tarafından açılmasına gerek bulunmadığı, her bir arsa sahibinin bu davayı açabileceğini belirtmektedir[19]. Arsa sahibinin nama ifaya izin talebiyle birlikte nama ifa masraflarını da yükleniciden talep edebilmesi mümkündür[20]. Nama ifaya izin vermekle yetkili hâkim TBK m. 113/f. 1 hükmünü uygularken gerekli şartların gerçekleşip gerçekleşmediğini takdir etmeli ve yine taraflar arasındaki menfaat dengesini dürüstlük kuralı çerçevesinde değerlendirerek hakkaniyete göre karar vermelidir. Bu çerçevede hâkim nama ifaya ilişkin kararın tarafların menfaatleri bakımından orantısız olmamasına dikkat etmek zorundadır[21].
TBK m. 113/f. 1’in uygulanma koşulları gerçekleşmişse, hâkim arsa sahibine inşaatı bizzat tamamlama veya başka bir yükleniciye tamamlatma izni verir[22]. Bu kararla birlikte nama ifanın masraflarına ve riskine muaccel borcunu yerine getirmeyen ilk yüklenici katlanır[23]. Hâkim arsa sahibinin müracaatı üzerine işi yaptırma yetkisini ona verirken kalan tüm işin gerektireceği toplam masrafı bilirkişiler aracılığı ile hesaplatır ve yükleniciyi bu masrafa mahkûm eder. Yüklenici iş tamamlandıktan sonra masrafı ödemeyi teklif edemez.
Yargıtay, nama ifa için mahkemede dava açma hakkının arsa sahiplerine ait olduğu, apartman yönetim kurulunun nama ifa açması davası açması için yetkisinin bulunmadığını belirtmektedir[24].
[1] Bilgin Yüce/Arslan Yılmaz, s. 228; Angstmann/von der Crone, s. 426.
[2] Aydıncık Midyat, s. 63; Aydıncık, s. 74; Ardıç, s. 227; Özyürek, s. 88.
[3] Y. 23. HD., T. 28.3.2017, E. 2016/6308, K. 2017/967 “…Taraflar arasındaki 27.07.2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre; yüklenici, arsa sahiplerine bırakılan bağımsız bölümleri iskanı alınmış şekilde teslim edeceği, arsa sahiplerinin yapı denetim firması ile yapacağı sözleşme sebebiyle yapacakları ödemeden yüklenicinin sorumlu olacağı kararlaştırılmıştır. Nama ifa, TBK nın 125/1. Fıkrası kapsamında aynen ifa kapsamında değerlendirilir. Bir başka değişle nama ifa, arsa sahibinin ifa menfaatini sözleşmedeki şartlara uygun olarak sağladığından aynen ifa niteliğindedir. Bu sebeple arsa sahibi nama ifa talep ettiğinde aynı zamanda sözleşmenin aynen ifasını ve tasfiyesini de talep etmiş kabul edilir. Davacıların, sözleşme kapsamında kalan eksik işlerin tamamlanması, yapı ruhsatı alınması için yapılacak giderlerin ödenmesi, yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden dolayı Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçlarının ödenmesi ve yapı denetim şirketine bedel ödenmesine yönelik taleplerin tamamı, sözleşmenin aynen ifası kapsamında kalan, tasfiyeye yönelik taleplerdir. TBK nın 113/1. fıkrasındaki “yapma borcu” ibaresi, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde sadece eksik inşaatın yapılması şeklinde değil; sözleşme gereğince yüklenici tarafından inşaatla ilgili yapılması gereken tüm işlemlerin yapılması şeklinde anlaşılması gerekir. Bu yorum tarzına göre, yüklenici tarafından yapılması gereken ancak yerine getirilmeyen tüm işlemlerin, masrafı yükleniciye ait olmak üzere arsa sahibi tarafından yapılmasına karar verilebilir. Somut olayda talebe rağmen, yüklenicinin sözleşmeden kaynaklanan Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borcun ödenmesi ile yapı denetim şirketine hizmet bedeli ödenmesi için arsa sahibine nama ifa kapsamında yetki verilmemesi doğru olmamıştır…” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[4] Bu görüşler hakkında daha ayrıntılı bilgi için bkz: Aydıncık, s. 87 vd; İmamoğlu, Yapma, s. 811-817; Bilgin Yüce/Arslan Yılmaz, s. 229-234; Ateş, s. 175-77.
[5] Cura/Sütçü, Aynen Tazmin, s. 20.
[6] Şahin, Temerrüt, s. 243; Gümüşsoy Karakurt, s. 255; Ardıç, s. 233; İmamoğlu, Yapma, s. 818; İmamoğlu, Avans, s. 10.
[7] Kurt, Temerrüt, s. 205; Ayan, s. 176.
[8] Y. 15. HD., T. 16.10.2003, E. 1771, K. 4842 “Dosyada yer alan 31.5.1999 günlü rapora göre inşaatın ancak %10,28 seviyesinde olduğu, sözleşmede kararlaştırılan teslim süresi de geçtiğinden yüklenicinin temerrüde düştüğü sabittir. Mahkemece hüküm altına alınan alacak ise, davacı payına düşecek bağımsız bölümlerin imal bedelidir. Eksik ve ayıplı işler bedeli ancak objektif olarak yapılmış ve reddolunmayacak nitelikteki eserin kabul edilebilir hale getirilmesi için istenebilir. Nama ifa için bedel ise, eser (inşaat) bir bütün olarak imal edilecekse söz konusu olabilir. Daha açığı %10,28 seviyesindeki bir inşaatta ne eksik ve ayıplı işlerin tamamlanmasından ve ne de eserin bir bütün olarak yapılacağı ileri sürülmediğinden, nama ifa bedelinden bahsolunma olanağı yoktur. Somut olaya özgü olmak üzere davacı arsa sahibi dürüstlük kurallarının gereği mevcut ilişkinin sona erdirilmesini (eser sözleşmesinin feshini) talep edebilir. Davacının eksik ve ayıplı işler bedelinin tahsiline yönelik davası (bu dava nama ifa bedelinin tahsili olarak değerlendirilse bile) reddolunmak üzere karar davalı yararına bozulmalıdır.” (Sütçü, C. 1, s. 1065).
[9] Aydıncık Midyat, s. 95.
[10] Aydıncık Midyat, s. 97.
[11] Şahin, Temerrüt, s. 244; İmamoğlu, Avans, s. 11.
[12] Enli, s. 115.
[13] Y. 15. HD., T. 7.7.2010, E. 2009/3532, K. 3905 ” .. . Eksik işlerin “nama ifa” yoluyla tamamlanması ya da eksik ve kusurlu işlerin giderilmesi bedelinin istenebilmesi için inşaatın imar mevzuatına uygun olması zorunludur. İmar mevzuatına yani emredici hukuk kuralları içeren 3194 sayılı İmar Yasası hükümlerine ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde yapılan inşaat, “yasal yapı” sayılır. O halde, öncelikle mahkemenin yerinde uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla, inşaatın belediye işlem dosyası da getirtilerek, yerinde keşif yapılmak suretiyle “yasal” olup olmadığının yani tamamen ya da kısmen “kaçak” olup olmadığının saptanması ve yasal inşaat olması ya da yasal hale getirilmesi durumunda eksik ve kusurlu işlerin neler olduğunun teker teker saptanması ve saptanan bu işlerin giderim bedelleriyle, oturma izninin (iskan izni) alınması için gerekli masrafların sorulup tespiti ile inşaatın anahtar teslimi şeklinde tamamlanması için gerekli tüm giderlerin avans olarak belirlenmesi ve davalıya verilmesi gereken bağımsız bölümlerin de serbest piyasa rayiçlerine göre satış bedeli de bilirkişi kuruluna hesaplattırılarak yüklenici davalıya kaç adet bağımsız bölümün satılmasının gerektiği gözetilerek; yeterli sayıda bağımsız bölümün satışına yetki verilmek suretiyle davacı tarafından davalı ediminin ifasına karar verilmek gerekmektedir. Kuşkusuz nama ifaya karar verilmesi için yasal koşulların gerçekleşmediğinin mahkemece belirlenmesi halinde de; dava açılmasına davalı tarafın sebebiyet verdiği dikkate alınarak davacı yargılama gideriyle sorumlu tutulmamalıdır.” (Sütçü, s. 1066).
[14] Öz, Dönme, s. 158 dpn. 26.
[15] Aydıncık, s. 114; İmamoğlu, Yapma, s. 819.
[16] Ayan, s. 178; Şahin, Temerrüt, s. 245.
[17] Gümüş, Borçlar Genel, s. 812; Özyürek, s. 89; İmamoğlu, Yapma, s. 819; Nama ifa için bu şekilde hâkim izni aranmasının bir sebebi yüklenicinin korunması gerekliliğidir. Çünkü ileride gerçekleştirilecek olan nama ifanın koşullarının arsa sahibi tarafından belirlenecek olmasına karşılık masrafları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Bu durum nama ifanın içeriğini bilmeyen yükleniciyi belirsizliklerle ve tehlikelerle karşı karşıya bırakacağından, nama ifa kararının hâkim tarafından verilmesinin yerinde bir düzenleme olduğu kabul edilmektedir. Aydıncık, s. 213.
[18] Kurt, Temerrüt, s. 205.
[19] Y. 15. HD., T. 15.5.2018, E. 2018/1333, K. 2018/1961 “…Taraflar arasında düzenlendiği ihtilâfsız olan kat karşılığı inşaat sözleşmeleri eser sözleşmesinin bir türü olup karşılıklı edimleri içeren bir sözleşmedir. Eser sözleşmesini düzenleyen Borçlar Kanunu’nda kat karşılığı sözleşmelerle ilgili özel hüküm bulunmadığından ihtilâfların kanundaki eser sözleşmeleri ile ilgili ve genel hükümlere göre çözümlenmesi gerekmektedir. Somut olayda davacı arsa sahibinin talebi kat karşılığı sözleşmede davalı yüklenicinin edimlerini tamamlamadığı eksik bıraktığı iddialarına ilişkindir. Eksik iş, sözleşme ile yüklenici tarafından yapımı yüklenildiği halde hiç yapılmayan iştir. Ayıplı yapılan iş ise, sözleşme ve yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmadığı ya da bulunmaması gereken bozuklukların olduğu iştir. Eksik ve ayıpların giderilmesi, ancak yasal ya da yasal hale getirilmiş yapılar için talep edilebilir. Başka bir anlatımla, tamamen kaçak olan yapıların eksik ve kusurlarının; kısmi kaçak yapılarda ise “kaçak” olan kısım ya da bölümlerinin eksik ve kusurlarının giderilmesi istenemez. Yüklenici ediminin ifasında borçlu temerrüdüne düşmesi durumunda; arsa-iş sahipleri, taraflar arasındaki sözleşmenin düzenlendiği tarihte yürürlükte olan 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 106. maddesinde ( 6098 Sayılı TBK 125 ) düzenlenen üç ayrı seçimlik haktan birini kullanabilirler. Eksik ve kusurlu işlerin giderilmesinin istenmesi, 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 106. maddesindeki seçimlik haklardan olan “akdin ifasına” yönelik hakkının kullanılmış olduğunu gösterir. Bu durumda, arsa sahibi ya da sahipleri, eksik ve kusurlu işlerin giderilmesini Borçlar Kanunu’nun 97. maddesi gereğince de talep edebilirler. Çünkü, “nama ifa” sözleşmenin “aynen ifası” kapsamındadır (Y. 15. H.D. 11.12.2002 T., 5721/5764 ve 06.04.1989 T. 15.05.20181988/2909 Esas, 1989/1783 Karar sayılı kararlar). Arsa payı karşılığı yapılan inşaatlarda “nama ifa” istenmesi durumunda; arsa sahibi, kural olarak nama ifa suretiyle tamamlayacağı inşaatın, yüklenicinin payına düşen bağımsız bölümlerin eksik işlerini tamamlamak ve kusurları gidermek zorunda değildir. Buna göre, inşaattan kendisine isabet edecek bağımsız bölümler ile ortak alanlarını yüklenici namına tamamlamak üzere Borçlar Kanunu’nun 97/1. maddesi (6.098 Sayılı BK 113. madde hükmüne dayanarak izin talep edebilir (Emsal Yarg. 15. H. D. 2008/6908 E 2009/1163 K. 3.3.2009 T). Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde, nama ifaya izin talebinin somut olayın özelliği gerektirmedikçe tüm arsa sahiplerince talep edilmesine gerek bulunmamaktadır (Emsal Y.23. H.D. 2014/6214 E 2015/7306 13.11.2015 T). Somut olayın özelliği olarak örneğin taraflar arasındaki sözleşmede teminat dairesi olarak kararlaştırılan dairenin, aynı zamanda dava dışı diğer arsa sahipleri ile yapılan sözleşmelerde de teminat dairesi olarak kararlaştırıldığının belirlenmesi durumunda satış suretiyle ifaya izin talep edilmesi halinde tüm arsa sahiplerinin davada taraf olmaları gerekir (Yarg. 23. H.D. 2015/2422 E 2015/4416 K 9.6.2015 T). Somut olayda taraflar arasında 18.05.2005 tarihinde resmi şekilde kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiği ihtilâfsız olup sözleşmede davacıdan başka arsa sahipleri de bulunmaktadır. Sözleşmeye göre davalı yüklenicinin inşaatı, anahtar teslimi yani iskânı alınarak bitirmeyi üstlendiği, dosya kapsamına göre inşaatın bitirildiği halen kullanılmakta olduğu anlaşılmakta ise de projesine aykırı olarak yapılan değişiklikler sebebiyle belediye tarafından bu kısımlarla ilgili yıkım kararı verildiği, henüz iskân belgesinin alınmadığı anlaşılmaktadır. Yukarıda açıklandığı gibi davacı arsa sahibinin talebi eksikliklerin giderilmesi için nama ifaya izin niteliğinde olup talebin niteliği itibariyle davanın tüm arsa sahipleri tarafından açılmasına gerek yoktur. Bu sebeple mahkemenin olaya uygun düşmeyen gerekçe ile davanın reddine karar vermesi yerinde olmamıştır. Yapılması gereken iş; davacıya sözleşmenin ifasına yönelik olarak sözleşme kapsamındaki hangi iş ve işlemlerin yapılması için yetki ve izin istediğini açıklatmak, talep edilen izin ve yetkileri denetleyerek uygun bulunanlar bakımından istemi kabul etmek, infazda tereddüde mahal bırakmamak için nama ifasına izin ve yetki verilen iş ve işlemleri hüküm fıkrasında tek tek göstermek suretiyle karar altına almaktan ibarettir…” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[20] Aydıncık Midyat, s. 70-71.
[21] Aydıncık, s. 226.
[22] Aydıncık, s. 230.
[23] Kurt, Temerrüt, s. 205; Şahin, Temerrüt, s. 243; Öz, İnşaat Sözleşmesi, s. 178; İmamoğlu, Avans, s. 9; Angstmann/von der Crone, s. 418.
[24] Y. 15. HD, T. 30.6.2020, E. 2019/3574, K. 2020/1952 “…Davacı vekili; davalı yükleniciler ile bir kısım kat malikleri arasında arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi, bir kısım kat malikleri ile de tüketici satış sözleşmeleri yapıldığını, 2011 yılı içerisinde kat maliklerince binaya taşınıldığını ve tapularının kat irtifakı olarak devredildiğini, ancak davalılar tarafından ortak kullanım alanlarında yapılacağı taahhüt edilen bir kısım işlerin eksik bırakıldığını, davalılar tarafından bu eksikliklerin giderilmemesi üzerine kat malikleri tarafından Sivas 1. Sulh Hukuk Mahkemesi’nde yaptırılan tespitte bu eksikliklerin toplam bedelinin 84.419,01 TL olarak belirlendiğini ileri sürerek bu eksikliklerin davalılar adına kayıtlı 28 numaralı bağımsız bölümün davacı tarafından satışı suretiyle giderilmesi amacıyla davacıya yetki verilmesini talep etmiştir. Davalılar vekili davacıların kusurlu olduğunu ileri sürerek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece; yapılan yargılama sonunda davanın kabulü ile; 02.07.2015 tarihli ek rapora göre saptanan noksan ve kusurlu işler bedeli olan 32.545,55 TL ile binanın yapı kullanma izninin alınması için ilgili yer ve kurumlara yapılması gereken 10.890,00 TL’nin davalılar nam ve hesabına olmak üzere davalılardan … adına tapuda kayıtlı olan 28 numaralı 300.000,00 TL bedelli bağımsız bölümün satışından elde edilecek tutardan kullanılmak üzere davacılara yetki ve izin verilmesine, satıştan artan tutarın adı geçen taşınmaz kayıt malikine iadesine dair nama ifaya izin kararı verilmiştir. Taraf sıfatı, bir başka deyişle husumet ehliyeti, dava konusu hak ile kişiler arasındaki ilişkiyi ifade eder. Sıfat, bir maddi hukuk ilişkisinde tarafların o hak ile ilişkisinin olup olmadığının belirlenmesi anlamına gelir. Davacı sıfatı, dava konusu hakkın sahibini, davalı sıfatı ise dava konusu hakkın yükümlüsünü belirler. Uygulamada davacı sıfatı, aktif husumeti, davalı sıfatı ise pasif husumeti karşılayacak şekilde değerlendirilmektedir. Dava konusu şey üzerinde kim ya da kimler hak sahibi ise, davayı bu kişi veya kişilerin açması ve kime karşı hukuki koruma isteniyor ise o kişi veya kişilere davanın yöneltilmesi gerekir. Bir kimsenin davacı veya davalı sıfatına sahip olup olmadığı tıpkı hakkın mevcut olup olmadığının tayininde olduğu gibi maddi hukuka göre belirlenir. Taraf sıfatının bu anlamda önemli özelliği ise def’i değil itiraz niteliğinde olması nedeniyle taraflarca süreye ve davanın aşamasına bakılmaksızın her zaman ileri sürülebileceği gibi taraflar ileri sürmemiş olsalar bile mahkemece re’sen nazara alınmasıdır. Bu açıklamalar ışığında dava konusu somut olay değerlendirildiğinde arsa sahibi ile yüklenici arasında yapılmış bulunan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde; davacı Tanrıverdi Apartmanı A ve B Blok Yönetim Kurulu Başkanlığı adına yönetim kurulu başkanının nama ifa talep edip edemeyeceği hususu davanın esasinı oluşturmaktadır. Nama ifa; eseri yüklenicinin nam ve hesabına, iş sahibinin bizzat tamamlaması veya başka bir yükleniciye tamamlattırması demektir. Yüklenicinin eseri tamamlama olasılığı zayıf ve eserde tamamlanabilecek durumda ise, sözleşmenin tarafı olan iş sahibi, TBK 113, ( BK 97 ) maddesi uyarınca nama ifaya izin isteyebilir. Açıklamalardan anlaşılacağı üzere yasal olarak nama ifaya izin isteme hakkı, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olan arsa sahiplerine ait olup, sözleşmenin tarafı olmadığından, davacının TBK 113, BK 97 maddelerinden yararlanarak, böyle bir davayı açmaya aktif husumet ehliyeti bulunmamaktadır. Az yukarıda da belirtildiği üzere husumet ehliyeti ile ilgili itiraz zamanı yasayla tayin ve tahdit edilmiş bir ilk itiraz veya mahkemece nazara alınması davalı tarafından ileri sürülmesine bağlı bir def’i niteliğinde de olmayıp, yargılamanın her aşamasında ileri sürülmesi ve mahkemece de resen nazara alınması zorunlu olduğundan mahkemece aktif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne dair verilen kararda isabet bulunmamaktadır. Kararın açıklanan nedenlerle davalılar yararına bozulması uygun bulunmuştur…” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
