Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan hakkın şerhinin fonksiyonu, sözleşme kurulduktan sonra arsa sahibinin, yükleniciye devredeceği arsa paylarını üçüncü bir kişiye devretmesi durumunda ortaya çıkacak olup sözleşmeden doğan hak tapuya şerh edilmişse, bu kişisel hakla ilgili borç ilişkisi, eşyaya bağlı borç haline gelecek ve bu hak, taşınmazın her malikine karşı ileri sürülebilecektir[1]. Eşyaya bağlı borç etkisi dışında şerhin bir diğer etkisi de munzam etkidir. Şerhin munzam etkisiyle, şerhten sonra taşımaz üzerinde sınırlı ayni hak kazanan veya haciz koyduran alacaklılara karşı, yüklenici, sözleşmeden doğan hakkını ileri sürerek sınırlı ayni hakların terkinini, hacizlerin kaldırılmasını talep edebilir[2]. Dolayısıyla, şerhle birlikte bu hak, etkisi kuvvetlendirilmiş nispi hak haline gelecektir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan hakkın şerhi bakımından ilk olarak belirlenmesi gereken husus, bu şerhin yalnızca yüklenici lehine bir şerh olup olmadığıdır. Bu hususta doktrinde bir görüş[3] uyarınca, TMK m. 1009’da arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan haklar denmek suretiyle çoğul bir ifade kullanıldığı ve Tapu Kanunu m. 26/f. 6’da sözleşmenin şerhinden söz edilmesinden burada maksadın yalnızca yüklenicinin sözleşmeden doğan belli bir hakkını güvence altına almaktan ibaret olmayan bir şerh bulunduğu izleminin doğduğu, şerhin bir taşınmazın tapu sicilindeki şerhler sütununa yazılacağından kuşku bulunmadığını, bu haliyle henüz başkasının mülkiyetindeki bir taşınmazın tamamen veya pay olarak başkasının mülkiyetine geçirilmesi veya sınırlı bir ayni hakla kayıtlanmasına karşı henüz malik olmayan fakat mülkiyeti talep etme hakkına sahip olan kişiyi koruma fonksiyonu olacağının açık olduğunu, bunun ise arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde sözleşmenin kurulması ile yüklenicinin alacağı arsa payına kavuşması arasındaki sürede bu payın başkasına devredilmesi veya sınırlı bir aynî hakla kayıtlanmasına karşı korunmasını ifade ettiği, nitekim bu tür sözleşmelerde taahhüt edilen mülkiyet payının sözleşme kurulur kurulmaz tamamen yükleniciye devredilmesine nadiren rastlandığını, buu takdirde korunması gereken tarafın arsa sahibi olacak ise de esasen böyle istisnai durumlarda yükleniciye pay devri yapılır yapılmaz bu pay üzerinde arsa sahibi lehine bir ipotek tesis edildiği ve arsa sahibinin yüklenicinin olası borç ihlallerine karşılık bu şekilde korunduğunun görüldüğünü, bu halde bu şerhin getirilmesinde en azından asıl göz önüne alınan hususun yüklenicinin korunması olduğunun tartışmasız olduğu belirtilmektedir.
Tapu siciline şerh verilen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan hak, TMK m. 1009/f. 2 hükmü gereği, yalnızca sözleşmenin diğer tarafına değil, yukarıda da belirtilmiş olduğu üzere şerhten sonra hak iddia eden herkese karşı ileri sürülebilir hale gelir[4]. Sözleşmeden doğan hakkın tapu kütüğüne şerhi, arsa sahibinin üzerine inşaat yapılacak taşınmazı üçüncü kişiye devretmesi halinde, yüklenicinin sözleşmeden doğan kişisel hakkını yeni malike karşı da ileri sürebilmesi sonucunu doğurur[5]. Yeni malik de önceki malikin yüklenici ile yaptığı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı haline gelir[6].
Arsa sahibinin arsa payını yükleniciye devretmesinden sonra yüklenici tarafından bu payın üçüncü kişiye devri halinde payı devralan bu kişi arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin borçlusu durumuna gelmeyecektir[7].
TMK m. 1009/f. 2’de yer alan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan hakların şerh verilmekle o taşınmaz üzerinde sonradan kazanılan hakların sahiplerine ileri sürülebilir olacağı şeklindeki ifadenin yanıltıcı olduğunu savunan bir görüş[8] uyarınca maddede amaçlananın yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan haklarının şerh yoluyla korunması olduğunu, şerh sayesinde taşınmazda sözleşmeden sonra mülkiyet hakkı kazanıp şerhe konu sözleşmeye taraf olmayan yeni maliklerin de işin tamamlanması halinde yükleniciye kalacak arsa payı ve buna bağlı bağımsız bölümleri ona vermekle yükümlü olacaklarını, buna karşılık arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibinin yükleniciye arsa payı yanında başka bazı edimler örneğin bir miktar para veya malzeme verme taahhüdü altına girmesi halinde bu yükümlülüklerin yeni malike geçmemesi gerektiği savunulmaktadır[9].
Arsa sahibi arsanın mülkiyetini kısmen üçüncü kişilere devretmiş olup kendi üzerinde bıraktığı pay miktarı yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesindeki arsa payı alacağını karşılıyorsa, yüklenici yalnızca arsa sahibinden mülkiyet ve buna düşen bağımsız bölümleri talep edebilmeli, şerh gerekçesiyle yeni maliklerden arsa payı isteyememelidir[10]. Şayet yeni maliklerden yalnızca bazısının paylarının alınması yüklenicinin alacağını karşılayacaksa, bunların paylarını iktisap tarihleri sırasıyla mı, eşit oranda mı, yoksa payları oranında mı yükleniciye karşı mülkiyet devriyle sorumlu olacaklarının belirlenmesi gerekmektedir. Bu noktada tapu sicilinde şerh mevcutken taşınmazdan pay devralan herkesin yükleniciye karşı payı oranında sorumlu olacağı yönünde bir çözüm benimsenmesi mümkündür[11].
Şerhten sonra arsa sahibinin arsa payını kısmen üçüncü kişiye devretmesinden kaynaklanan diğer bir sorun, yüklenicinin borcunu ihlalinden doğan hakların taşınmaz paydaşları tarafından nasıl kullanılacağıdır. Bu hususta kural olarak paylı mülkiyette yönetim ve tasarrufa ilişkin TMK m.689-692 hükümleri uygulanmalıdır. Ancak burada tüm paydaşları bağlayan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin varlığının yarattığı özel durumun da dikkate alınması gerekmektedir. Örneğin, sözleşmede belirli vade yoksa her bir paydaş -bu arada pay devralan üçüncü kişi- yükleniciyi sadece kendi ihtarı ile ve kendi alacak kısmı bakımından temerrüde düşürebilmeli, yüklenicinin gecikmesinden veya ayıplı ifadan doğan haklarını kural olarak tek başına ve sadece kendisi için hüküm ifade etmek üzere kullanabilmelidir[12]. Keza her bir paydaş temerrüde düşen yükleniciye karşı TBK m.123 uyarınca süre verdikten sonra TBK m.125/f. 2 uyarınca ifadan vazgeçip olumlu zararının tazminini isteyebilmelidir. Sözleşmeden dönme hakkı ise, TMK m.691/f. 1 hükmüne kıyasen pay ve paydaş çoğunluğu ile mümkün olmalıdır. Arsa sahibi sadece bir kişiye pay devrinde bulunmuş ise, bu hakkı ancak birlikte kullanabileceklerdir. Bu nitelikli çoğunluğun bulunamadığı durumlarda karşılaşılacak bir sorun, yüklenicinin özel menfaat sağlayarak veya bazı vaatlerle bazı paydaşların dönme kararına katılmamasını sağlayarak sözleşmeden dönmeye sürekli şekilde engel olmasıdır. Böyle durumlarda bir paydaş TMK m.691/f. 3 uyarınca hâkime başvurarak, somut olayda en uygun çözümün sözleşmeden dönme olduğunu ve bu işlemi engelleyen paydaşın davranışının hakkaniyete aykırı olduğunu ispatlayarak, sözleşmeden dönme kararı alabilmelidir[13]. Şayet uyuşmazlık tasfiye sırasında da devam edecek ise hâkim aynı maddeye göre paydaşlar arasından veya dışarıdan bir kayyım da atayabilir[14].
Yüklenicinin arsa payı ve bağımsız bölüm alacağını üçüncü kişiye devretmesi halinde bu kişi de şerhin koruyucu etkisinden yararlanmalıdır. Şerh yüklenicinin şahsına değil arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan alacağına bağlı olduğundan işin niteliği de yüklenicinin devrettiği hakkın şerh güvencesiyle devredilmesini gerektirmektedir[15].
Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan hakkını tapu kütüğüne şerh ettirmesine bağlı olarak pay devri alacağı yanında başka yan haklar bakımından da şerhten yararlanıp yararlanamayacağının belirlenmesi gerekmektedir. Şerh edilen hakkın amacına ulaşmasına yardım eden bağımsız borçların şerhten yararlanması taşınmaza ilişkin olmasına bağlıdır[16]. Örneğin, arsa sahibinin arsayı inşaat yapmaya elverişli şekilde yükleniciye teslim etmesi ve inşaat süresince yüklenicinin arsa üzerinde faaliyetini yürütmeye elverişli olarak zilyetliğe sahip kılınmasına ilişkin alacak hakkının bu çerçevede değerlendirilmesi mümkündür[17]. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi çerçevesinde arsa sahibi belirli miktar para ödenmesi, belirli bir miktar malzeme temin edilmesi gibi başkaca yükümlülükler altına girmişse, taşınmaza ilişkin olmayan bu yükümlülüklerden doğan alacak hakkının şerhin etkisi ile güçlenmesi mümkün değildir[18].
Şerhe ilişkin TMK m. 1009/f. 1 hükmü emredici nitelikte değildir. Taraflar sözleşmeden doğan hakkın tapuya şerh verilmeyeceğini veya yalnızca birisine bu hakkın tanındığını sözleşme ile kararlaştırmışlarsa, tarafların bu iradesine geçerlik tanımak gerekmektedir[19].
[1] Özmen/Akçura Karaman, s. 69; Sarı, s. 292; Avcı, Şerh, s. 60; Coşkun, s. 33; Gümüşsoy Karakurt, Şerh, s. 782; Reisoğlu, s. 8; Usta, İnşaat, s. 31; Sayar, s. 165; Çıngıl, s. 24; Cerit, s. 52.
[2] Sarı, s. 292; Gümüşsoy Karakurt, Şerh, s. 782; Türe, s. 23; Avcı, Şerh, s. 60.
[3] Öz, Şerh ve Kat İrtifakı, s. 445-446.
[4] Ayar Birkin, s. 67; Bütün Yılmaz, s. 126; Arat, s. 76; Öz, Şerh ve Kat İrtifakı, s. 456.
[5] Ayar Birkin, s. 67; Yünlü, Ayıp, s. 14; Avcı, Şerh, s. 63.
[6] Erman, Arsa Payı, s. 10.
[7] Öz, Şerh ve Kat İrtifakı, s. 447.
[8] Öz, İnşaat Sözleşmesi, s. 110.
[9] Sarı, s. 297.
[10] Öz, İnşaat Sözleşmesi, s. 111; Sarı, s. 298; Öz, Şerh ve Kat İrtifakı, s. 459.
[11] Öz, İnşaat Sözleşmesi, s. 111; Öz, Şerh ve Kat İrtifakı, s. 460; Sarı, s. 298.
[12] Öz, Şerh ve Kat İrtifakı, s. 461.
[13] Öz, Şerh ve Kat İrtifakı, s. 462.
[14] Öz, Şerh ve Kat İrtifakı, s. 462.
[15] Öz, İnşaat Sözleşmesi, s. 111.
[16] Sarı, s. 278.
[17] Sarı, s. 278.
[18] Avcı, Şerh, s. 62; Sarı, s. 297.
[19] Sütçü, s. 531.
