Borcun Üstlenilmesi
Genel Olarak
Türk, hukukunda borcun dış üstlenilmesi, alacaklının üstlenen ile yaptığı bir sözleşmeyle asıl borçlunun borcundan kurtulması ve yerine üstlenenin geçerek borçlu konuma gelmesidir[1].
Borcun dış üstlenilmesi, borcun içeriği olduğu gibi kalırken borç ilişkisine yabancı üçüncü bir kişinin borçlu durumuna gelmesini ifade etmektedir[2]. Bir anlamda; borcu üstlenen, dar anlamda borç ilişkisine asıl borçlunun yerine dâhil olur ve onun hukuki rolünü üstlenir. Burada bir yenileme söz konusu değildir, önceki borç varlığını ve ayniyetini korur.
Bir borç ilişkisinde borçlu tarafın değişmesi sonucunu doğuran borcun üstlenmesi esas itibariyle iki aşamada gerçekleşmektedir[3]. Bunlardan ilki borcu üstlenen üçüncü kişi ile borçlu arasında yapılan iç üstlenme sözleşmesidir[4]. Borcun iç üstlenilmesi, borçlu ile borcu üzerine almak isteyen üçüncü kişi arasındaki sözleşme olup, yaptıkları bu sözleşme ile üçüncü kişi borçluyu alacaklıya karşı olan borcundan kurtarmayı taahhüt etmektedir[5]. Bu iç ilişki yalnızca borçlu ve borcu üstlenme taahhüdünde bulunan üçüncü kişi arasında etkili olmakta, alacaklı hakkında hiçbir hüküm ve sonuç doğurmamaktadır. Bu nedenle alacaklının sözleşmeye katılması ve rızası aranmamaktadır[6]. TBK m. 195/f. 1 hükmüne göre, borcu üstlenmeyi vaat eden üçüncü kişi ya borcu bizzat ifa ederek ya da alacaklının rızasını alıp borcun üstlenilmesi sözleşmesi yaparak iç üstlenme sözleşmesinden doğan yükümlülüğünü yerine getirebilir[7].
İkinci aşama olan borcun dış üstlenilmesi ise gerçek anlamda borcun üstlenilmesi olup, iç üstlenmeden farklı olarak dış üstlenme sözleşmesi alacaklı ile borcu üstlenecek olan üçüncü kişi arasında yapılır ve borçlu bu sözleşmeye taraf değildir[8]. Borcun dış üstlenmesi sözleşmesi, karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının varlığını gerektirdiğinden, sözleşmenin kurulması için alacaklının kabul beyanı zorunludur. Asıl borçlu ile borcu üstlenecek kişinin yapmış olduğu iç üstlenme sözleşmesine alacaklının daha sonra onay vermesi suretiyle dış üstlenme sözleşmesi kurulabilir[9]. Ancak bu durumda, alacaklının açık onayının bulunması zorunludur[10]. Borcun dış üstlenilmesi halinde borç ilişkisi varlığını devam ederken, eski borçlu borçtan kurtulurken borcu üstlenen yeni borçlu olarak onun yerine geçmektedir[11]. Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa borcun ifa yeri, zamanı ve bağlı haklarda bir değişiklik olmamaktadır[12].
Kural olarak, tüm borçlar borcun üstlenilmesine konu olabilir. Elbette ki, üstlenilecek bir borcun doğmuş ve mevcut olması gereklidir[13]. Var olmayan borçlar üstlenilemez. Mevcut olmayan bir borcun dış üstlenilmesine ilişkin yapılan sözleşmeler, konunun imkânsızlığı sebebiyle hükümsüzdür[14]. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi geçersiz olarak akdedilmişse, bu sözleşmeden geçerli bir borç doğmayacağından üstlenilmesi de söz konusu olmayacaktır. Kural olarak, borcun üçüncü bir kişi tarafından üstlenilebilmesi için borcun bir kişiden diğerine intikal etmesinin mümkün olması gerekir. Bu anlamda, sadece el değiştirmesi mümkün olan borçlar dış üstlenme sözleşmesinin konusunu oluşturabilir[15].
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan borçlar, borcun üstlenilmesi hükümlerine göre üçüncü kişiye bir borcun üstlenilmesi sözleşmesi ile devredilebilir. Üçüncü kişi arsa sahibinin borcunu üstlenebildiği gibi yüklenicinin borcunu da üstlenebilir.
Arsa Sahibinin Borcunun Üstlenilmesi
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibinin arsa payının devri borcu ile yüklenici ile iş birliği yapma borcu bulunmaktadır. Arsa sahibinin bu borçlarından birinin tek başına üçüncü bir kişiye devredilmesi halinde, borcun üstlenilmesi hükümleri uygulanır. Arsa sahibinin kendisine düşecek bağımsız bölümleri üçüncü kişilere devretmesi halinde alacak hakkının üçüncü kişilere devri söz konusu olduğundan alacağın devri hükümleri uygulanır. Arsa sahibinin yükleniciye düşen arsa payını veya paylarını devir borcu, o arsa paylarının sağladığı haklardan bağımsız bir şekilde bir üçüncü kişiye devretmesine uygulamada pek rastlanmamaktadır[16]. Çeşitli nedenlerle yükleniciye düşecek olan arsa payını devretme borcu üçüncü kişiye devredilecek ise borcun üstlenmesine ilişkin hükümler uygulanır ve yüklenicinin borcun üstlenmesine onay vermesi aranmaktadır.
Arsa sahibinin yüklenici ile iş birliği yapma borcu kapsamında bulunan, mülkiyet hakkına dayalı inşaatın yapılması için gerekli işlemleri yapma borçlarının devredilmesi mümkün değildir. Çünkü bu borçlar, mülkiyet hakkına bağlı borçlar olup, ancak arsanın mülkiyetinin devri ile devralan üçüncü kişiye geçer[17].
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine konu arsanın tamamının mülkiyeti inşaat başlamadan veya devam ederken çeşitli nedenlerle üçüncü kişiye devredilebilir. Arsanın mülkiyetinin devredilmesi halinde yeni malik ile eski malik arasında yapılan sözleşme ile yükleniciye düşecek arsa paylarına tekabül eden bağımsız bölümlerin devri hususunda anlaşmaları bir iç üstlenme sözleşmesi niteliğindedir[18]. Bu nedenle yeni malik eski maliki borçtan kurtarma taahhüdü altına girmiştir.
Arsanın mülkiyetinin devredilmesi üzerine yeni malikin yükleniciyle yaptığı sözleşme ile arsa payını veya arsa payına tekabül eden bağımsız bölümleri devretme borcunu üstlenmesi halinde borcun dış üstlenmesi söz konusu olur[19]. Bu kapsamda yeni malik ile yüklenici arasındaki anlaşma sonucunda arsa paylarını devir borcu yeni malik üçüncü kişiye geçmelidir.
Yüklenicinin Borcunun Üstlenilmesi
Borcun İç Üstlenilmesi
Yüklenici ile yüklenicinin inşaatı yapma ve arsa sahibine düşen bağımsız bölümleri teslim etme borcunu üzerine almak isteyen üçüncü kişi arasında borcun iç üstlenilmesi sözleşmesinin yapılması mümkündür[20]. Tarafların yaptıkları bu sözleşme ile üçüncü kişi, yükleniciyi arsa sahibine karşı olan borcundan kurtarmayı taahhüt etmiş olur.
Borcun Dış Üstlenilmesi
Borcun dış üstlenilmesi arsa sahibi ile borcu üstlenecek olan üçüncü kişi arasında yapılmalıdır. Yüklenici, kural olarak bu sözleşmeye taraf değildir. Yüklenicinin bu sözleşmeyi onaylaması veya rıza vermesi gerekmemektedir. Ancak yüklenici arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan haklarını arsa sahibinin onayı olmadan alacağın devri ile başkalarına devredebilirken, sözleşmeden doğan borçlarını devretmek için arsa sahibinin onayını alması şarttır[21].
Dış üstlenme sözleşmesinin kurulması ile yüklenicinin yerine borcu üstlenen üçüncü kişi geçmekte ve yüklenici inşaatı teslim borcundan kurtulmaktadır[22]. Borcun dış üstlenilmesi sözleşmesinin kurulmasından sonra bu borç bakımından alacaklı ile borçlu arasındaki ilişki sona erdiği için arsa sahibinin yükleniciye karşı herhangi bir hak veya talep ileri sürmesi mümkün değildir. Borcu üstlenen üçüncü kişinin herhangi bir sebeple borcu ihlal etmesi, ödeme güçlüğü içine düşmesi veya herhangi bir sebeple borcu ifa etmemesi halinde, arsa sahibinin yükleniciye başvurması mümkün değildir[23]. Ayrıca borcun üstlenilmesi borcun içerik ve niteliğinde de bir değişikliğe yol açmamaktadır.
[1] Oğuzman/Öz, C. 2, N. 1828; Kahraman, s. 87; Yıldız Portakal, s. 115; Çabri, s. 3915.
[2] Kahraman, s. 90; Kılıç, s. 47; Çabri, s. 3915.
[3] Yılmaz, s. 44.
[4] Kılıç, s. 47.
[5] Oğuzman/Öz, C. 2, N. 1834; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 269; Eren, Borçlar Genel, N. 3898; Ayar Birkin, s. 172; Yıldız Portakal, s. 116; Yılmaz, s. 45.
[6] Eren, Borçlar Genel, N. 3899; Camcı, s. 80; Yıldız Portakal, s. 117.
[7] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 270; Oğuzman/Öz, C. 2, N. 1836; Eren, Borçlar Genel, N. 3900; Ayar Birkin, s. 173; Camcı, s. 81; Yıldız Portakal, s. 116.
[8] Ayar Birkin, s. 173; Camcı, s. 81; Yıldız Portakal, s. 120; Yılmaz, s. 45.
[9] Yıldız Portakal, s. 120.
[10] Yıldız Portakal, s. 120.
[11] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 272; Eren, Borçlar Genel, N. 3906; Camcı, s. 81.
[12] Ayar Birkin, s. 174; Camcı, s. 82.
[13] Kahraman, Üstlenme, s. 103.
[14] Oğuzman/Öz, C. 2, N. 1858.
[15] Kahraman, Üstlenme, s. 105.
[16] Ayar Birkin, s. 176.
[17] Ayar Birkin, s. 176.
[18] Ayar Birkin, s. 178.
[19] Ayar Birkin, s. 178.
[20] Eren, Borçlar Genel, N. 3900; Ayar Birkin, s. 179.
[21] Ayar Birkin, s. 187; Y. 15. HD., T. 3.5.2016, E. 2016/729, K. 2016/2518 “…Davacı yüklenici, … adresinde bulunan konut şantiyesinin paslanmaz çelik korkuluklarının yapımı konusunda davalı ile anlaştıklarını, işi yapıp teslim ettiğini, bu işe ilişkin düzenlemiş olduğu faturanın davalıya gönderilmesine karşın davalı tarafından borcun … tarafından ödeneceği gerekçesiyle iade edildiğini, oysa borcun üçüncü kişi tarafından ödeneceğine dair aralarında bir anlaşma olmadığını, alacağının tahsili için yapmış olduğu icra takibine de itiraz edildiğini iddia ederek, itirazın iptaliyle takibin devamına karar verilmesini, davalı ise; işin başında malzeme bedelinin … adına … tarafından ödeneceğinin kararlaştırıldığını, teslim aşamasında da bu hususun tutanağa geçirildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, davacı tarafından işin yapılıp teslim edildiği, ancak; iş teslim tutanağına göre iş bedelinin üçüncü kişi tarafından ödeneceğinin kararlaştırıldığı, davacının bu tutanakta imzası olmamasına karşın buna itiraz etmeyerek borcun naklinin gerçekleştiği, bu suretle davacının iş bedelini davalıdan isteyemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Borcun nakli müessesesi sözleşme tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan ve zaman bakımından uygulanması gereken 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 195 ila 204. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Borcun nakli müessesini borcun iç yüklenilmesi ve borcun dış yüklenilmesi olarak ayırmak gerekir. Borcun iç yüklenilmesi; asıl borçlu ile borcu nakil alan üçüncü kişi arasındaki sözleşmeyi ifade eder. Böyle bir sözleşmenin geçerliliği herhangi bir şekle tabî olmadığı gibi, alacaklı bakımından sonuç doğurabilmesi için ise alacaklının açık muvafakatı gerekmektedir. Borcun dış yüklenilmesi ise, aynı Kanun’un 196. maddesinde düzenlenmiş olup, alacaklı ile borcu nakil alan üçüncü kişi arasındaki sözleşmeyi ifade etmektedir. Borcun dış yüklenilmesinin gerçekleşmesi için icap ve kabul iradelerinin birleşmesi yeterli olup, geçerliliği için herhangi bir şekil şartına gerek yoktur. Şu halde, borcu nakil alan üçüncü kişinin icabının alacaklı tarafından kabul edilmesiyle borcun nakli sözleşmesi kurulur. Alacaklının kabulü açıkça olabileceği gibi zımni de olabilir. Borcun yüklenilmesi, borç ilişkisinde taraf değişimine yol açan hukuksal bir kurumdur. Borcun yüklenilmesinde, borç ilişkisinin konusu değişmediği halde, taraflarında bir değişim meydana gelmektedir. Borcu üstlenen kişi, alacaklı ile borcun dış yüklenmesini yaptığı anda, artık asıl borçlu borçtan kurtulur, onun yerini borcu yüklenen kişi alır. Buna göre, borcu üstlenen kişi borçluya karşı borcun iç yüklenilmesi anlaşmasından doğan edimini, alacaklı ile borcun dış yüklenilmesi anlaşmasını yaptığı anda ifa etmiş olur. Bu itibarla, borcun dış yüklenilmesi sözleşmesinin kurulmasından sonra alacaklı alacağını ancak, borcu yüklenen üçüncü kişiden isteyebilir, borcu nakleden asıl borçludan isteyemez (Yargıtay 15. H.D. 09.06.2015 gün 2014/6570 Esas ve 2015/3208 Karar …… ………., Borçlar Hukuku Genel Hükümler sh. 803-822, Eren Fikret, a.g.e., sh. 1200-1203; Uygur Turgut, Açıklamalı-İçtihatlı Borçlar Kanunu Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, 8. cilt, Seçkin, Ankara, 2003, sh.4450-4452; Tekinay, …………./Akman Sermet/Burcuoğlu Haluk/…… Atilla, …….. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1993, sh. 273-276).
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olaya gelindiğinde: Taraflar arasında 24.07.2013 tarihli teklif mektubu ile paslanmaz çelik korkuluk imalatı konusunda eser sözleşmesi ilişkisinin kurulduğu, davacının bu sözleşmenin yüklenicisi, davalının ise iş sahibi olduğu anlaşılmaktadır. Davacı, işi yapıp teslim etmesine karşın iş bedelinin ödenmediğini, bu alacağının tahsili için yapmış olduğu takibe de itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini istemiştir. Davalı ise cevap dilekçesinde davacıya olan borcunun ……… …… Ürünlüleri adına … tarafından ödeneceğini savunmuş, böylece az yukarda tarif edilen borcun dış naklinin gerçekleştiğini iddia etmiştir. Dosya içeresinde bulunan 30.06.2014 tarihli teslim tutanağında “ödeme .. … tarafından ödenecektir” ibaresi yer almakta ise de, ödemeyi yapacağı ve borcun naklini üstlendiği iddia edilen …’ın bu belgede imzası bulunmamaktadır. Yine dosyada bulunan … tarafından imzalanan tarihsiz belgede de, davaya konu icra takibindeki borcun bu şahıs tarafından ödeneceği taahhüt edilmişse de, bu belgede de davacının imzası bulunmadığı gibi, davacının 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 196/3. maddesi gereğince açık ya da zımni muvafakatının olduğu da ispatlanamamıştır. Tüm bu açıklamalar ışığında davacı yüklenici ile dava dışı … arasında borcun dış yüklenilmesinin gerçekleştiğinden söz edilemez…” (Sinerji İçtihat Programı); Y. 15. HD., T. 13.7.2011, E. 2010/2210, K. 4630 ” … Taraflar arasında, davacıya ait … Fabrikası … Modernizasyonu işinin yapımı konusunda 09.06.1997 tarihinde sözleşme düzenlenmiş, anılan sözleşmenin 39. Maddesi uyarınca davacı iş sahibinin 03.08.2000 tarihinde onayı da alındıktan sonra 10.08.2000 tarihinde davalı yüklenici tarafından sözleşmenin tüm hak ve borçlarıyla birlikte dava dışı . . . . İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine devri kararlaştırılmış, bu suretle alacaklının rızası da temin edilerek BK’nın 173. maddesinde öngörülen borcun nakli gerçekleştirilmiştir. Şu halde davalı yüklenici şirketin devir sözleşmesi yaparak yüklendiği işi dava dışı bir başka firmaya devretmesi nedeniyle mevcut davada kendisine husumet yöneltilmesi mümkün bulunmamaktadır. Bu hususun mahkemece de resen nazara alınması gerekmektedir. Belirtilen sözleşme ve yasa hükümleri doğrultusunda pasif husumet yokluğu nedeniyle davalı aleyhine açılan eldeki davanın reddi yerine bu husus dikkate alınmaksızın yargılama yapılıp sonuca varılması usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın bozulması gerekmiştir …” (Coşkun, İnşaat, s. 1014).
[22] Eren, Borçlar Genel, N. 3918; Oğuzman/Öz, C. 2, N. 1861; Kılıç, s. 149.
[23] Kılıç, s. 153.
