Tam iki taraflı bir sözleşme olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin hukuki sonuç doğurabilmesi için arsa sahibi ile yüklenicinin karşılıklı iradelerinin sözleşmenin konusu ve koşulları üzerinde uyuşmuş olması gerekir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin meydana gelmesi için tarafların esaslı noktalarda uyuşmuş olmaları yeterlidir. Tarafların sözleşmenin esaslı noktaları üzerinde uyuşmalarına rağmen, ileride yan noktalar üzerinde uyuşmazlığa düştükleri takdirde, bunlar TBK m. 2/f. 2 uyarınca hâkim tarafından işin niteliğine göre belirlenir.
Üzerinde inşaat yapılacak arsanın paylı mülkiyete tabi olması durumunda tüm paydaş arsa maliklerinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini imzalamaları gerekmektedir. Arsa üzerinde inşaat yapılması, paylı malın tamamı üzerinde tasarruf yapılmasını gerektiren bir olağanüstü yönetim işi olduğundan tüm paydaşların oybirliğiyle karar vermesi gerekmektedir[1]. Ancak istisnai olarak 6306 Sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkındaki Kanuna tabi olan alanlardaki arsalarda, paydaşların, oybirliği değil, hisseleri oranında salt çoğunluk karar almak için yeterli görülmüştür. Her durumda, salt çoğunluk kararı ile inşaat işinin karşılığı olarak yükleniciye devri taahhüt edilecek bağımsız bölümler ve ilgili arsa payları belirlenirken, azınlık paydaşların mülkiyet hakkının ihlal edilmemesi gerekmektedir. Yoksa inşaat işinin karşılığı olarak yükleniciye, işin değerine oranla aşırı yüksek değerde bağımsız bölüm ve ilgili arsa payı taahhüt edilmek suretiyle azınlık paydaşların ya paylarının satışına ve böylece mülkiyet haklarının sona erdirilmesine katlanma veya mülkiyet haklarının ihlali pahasına karara veya sözleşmeye katılma zorunluluğunda bırakılamayacağı kesindir.
Arsa sahiplerinin sözleşmeyi aynı anda imzalamaları gerekmemektedir. Değişik tarihlerde sözleşme imzalanabileceği gibi, bir kısım arsa sahiplerinin yaptığı sözleşmeye diğerleri de sonradan icazet verebilirler. Yargıtay, inşaatın büyük oranda tamamlandığı ve geçen sürede sözleşmeye taraf olmayan arsa sahibinin inşaatı kabul eden davranışları ve resmi mercilerde sözleşme tarafı diğer arsa sahipleri ile birlikte hareket etmesinin sözleşmeye zımni olarak icazet verdiğinin kabulünü gerektirdiğini belirtmektedir[2].
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tüm paydaşlarca akdedilmemesi durumunda, sözleşmede yer almayan paydaş arsa sahipleri, yüklenicinin inşaata el atmasının önlenmesini ve hatta şartları varsa inşaatın yıkılmasını talep edebilirler.
Bazı durumlarda arsa alanı bir yapının yapılması için yeterli olmayabilmektedir. Bu durumda bitişik komşu parsel sahipleri, anlaşarak arsaları birleştirip bir tek veya birden fazla parsele dönüştürmek suretiyle bunun üzerinde bir veya birden fazla yapı yapılmasını amaçlayarak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapabilmektedir[3]. Bu birleştirme sonucu her biri paydaş olarak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olacağından yükleniciye karşı birlikte hak ve yükümlülük sahibi olur[4].
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin içeriğini taraflar istedikleri gibi belirleyebilmektedirler. Uygulamada taraflar, sözleşmede açıkça yükleniciye geçirilecek arsa payı ile inşa edilecek binada bulunacak bağımsız bölümlerin sayısı ve nasıl bölüşüleceğini yazmaktadırlar[5]. Yargıtay kararına konu olan bir olayda, sözleşmenin düzenlendiği tarihte tek parsel olan taşınmaz daha sonra imar ve ifraz işlemleri sonucu iki parçaya ayrılmıştır. Yüksek Mahkeme, imar ve ifraz işlemleri sonucu ayrılan parselin tümüyle taraflardan birine ait olacağına dair sözleşmede hüküm bulunmadığından hareketle sözleşmedeki paylaşım oranının taşınmazın tamamı için belirlendiğini kabul etmektedir[6].
Sözleşmede, ayrıca, arsa paylarının tapuda ne şekilde yükleniciye veya üçüncü kişilere devredileceği, yapılacak inşaatın teknik koşulları, inşaatla ilgili sigorta ve ipotek, vergi, resim ve harçların kimin tarafından ödeneceği, inşaata başlama tarihi, gecikme durumunda ödenecek ceza miktarı gibi ayrıntılar üzerinde anlaşılmaktadır[7].
Uygulamada taraflar arasındaki karşılıklı edimlerin belirlenmesinde inşaat alanının yüzde veya metrekare olarak paylaşıldığı görülmektedir. Bu durum, tek bir yapı şeklindeki inşaatlarda, karşılıklı edimlerin belirlenmesi bakımından zorluk yaratmayacaktır[8]. Ancak, konut-alışveriş merkezi-ticaret merkezi-rezidans gibi birden fazla ve farklı tipteki kompleks yapılardan oluşan inşaatlarda, yüzdesel oran veya metrekare şeklindeki paylaşımda edim ve karşı edimin belirlenmesi oldukça zor olacaktır. Çünkü inşaatın fiziki paylaşım oranıyla değersel paylaşım oranı oldukça farklı olabilmektedir. Örneğin, sözleşmede inşaatın %55’inin arsa sahibine, %45’nin yükleniciye ait olacağının kararlaştırılmış olduğu durumda, villa tipi yapıların veya ticari işyeri alanlarının yükleniciye, konut amaçlı yapıların veya apartman bloklarının arsa sahibine ait olması durumunda, yüklenici, sözleşmede inşaatın %45’ine sahip gözükse de, yapının değer oranları itibariyle %75 ve üzeri gibi yüksek bir değere sahip olabilmektedir.
Bu şekilde, inşaatın fiziki paylaşım oranıyla değersel paylaşım oranı arasında fark bulunması durumunda, bağımsız bölümlerin değerleriyle orantılı olarak hesaplanması gerekmektedir[9]. Çünkü KMK m. 3’te yer alan “Kat mülkiyeti ve kat irtifakı, bu mülkiyete konu olan ana gayrimenkulün bağımsız bölümlerinden her birinin konum ve büyüklüklerine göre hesaplanan değerleri ile oranlı olarak projesinde tahsis edilen arsa payının ortak mülkiyet esaslarına göre açıkça gösterilmesi suretiyle kurulur.” hükmü ile, fiziki alan değil bağımsız bölümlerin değerleriyle orantılı olarak hesaplama yapılacağı düzenlenmiştir.
Tüm bu belirtilenler ışığında, tarafların yüzdesel veya metrekare üzerinden paylaşım oranı belirlemeleri, her somut olayda sözleşmenin esaslı unsurları üzerinde taraf iradelerinin uyuştuğu anlamına gelmeyecektir. Bu durumda taraflar arasında paylaşımın baştan kesin olarak belirlenmesi gerekmektedir[10].
[1] Y. 23 HD, T. 18.1.2017, E. 2016/3432, K. 2017/64, “…- TMK’nın 692. maddesi gereğince, paylı taşınmaz malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi olağanüstü tasarruflardan sayıldığından, oybirliği ile aksi kararlaştırılmış olmadıkça, bütün paydaşların kabulüne bağlıdır. Öncelikle sözleşme konusu taşınmaz üzerine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılabilmesi ve yapılan sözleşmenin paydaşları ve yükleniciyi bağlayıcı olması için tüm paydaşlarca ya da yetkili temsilcilerince sözleşmenin imzalanmış olması veya yapılan sözleşmeye “onay” verilmesi zorunludur. Dava konusu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin birden çok parseli içerecek şekilde bir kısım arsa sahipleri ile imzalandığı görülmüş ise de, davacılara ait taşınmaza paydaş olan diğer arsa malikleri ve sözleşme gereğince inşaatın yapılacağı diğer tüm taşınmazların paydaşlarıyla arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanıp imzalanmadığı dosya kapsamından anlaşılamamaktadır. Bu durumda, mahkemece, öncelikle davalı yüklenicilerin sözleşmeye konu inşaatın yapılacağı tüm taşınmazların diğer paydaşları ile sözleşme imzalayıp imzalamadıkları, imzalamamışlarsa dava konusu sözleşmeye onay verip vermediklerinin araştırılması, diğer paydaşlarla sözleşme yapılmamış ya da sözleşmeye onay vermemiş iseler, davacılar ile davalılar arasındaki bu sözleşmenin geçersiz olduğunun kabulü ile, hüküm fıkrasında da sözleşmenin geçersizliğinin tespiti ile tapu iptali ve tescile karar verilmesi gereklidir. Öte yandan, inşaatın yapılacağı tüm taşınmazların diğer paydaşları ile sözleşme imzalanmış olduğunun ya da sözleşmeye onay verdiklerinin anlaşılması durumunda ise, sözleşmenin feshi ya da iptali davası da “olağanüstü tasarruf” niteliğinde olduğundan, paydaşların tamamının birlikte dava açmasının zorunlu olup, diğer arsa maliklerinin davada zorunlu dava arkadaşı sıfatı bulunduğu dikkate alınarak, mahkemece, HMK’nın 59. ve 60. madde hükümleri de gözetilerek, davaya dahil edilmeleri için davacı yana önel verilerek ya da diğer paydaşların da dava açmış olmaları halinde davalar birleştirilerek, taraf teşkili sağlandıktan sonra iddia ve savunma üzerinde durulup toplanan deliller çerçevesinde bir değerlendirme yapılarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır…”(Kazancı İçtihat Bilgi Bankası)
[2] Y. 15 HD, T. 7.7.2011, E. 2011/1207, K. 2011/4455 “Dosya içerisinde mevcut ruhsatlara göre, belediye dışında, sözleşmede imzaları bulunan arsa sahiplerince henüz tapu devirleri yapılmadan önce 27.09.1995 tarihinde Derince Belediyesi’nden yapı ruhsatı alınmış, bilahare de tadilat amacıyla 21.07.1999 ve 31.12.2004 tarihlerinde aynı belediye tarafından yapı ruhsatları iki kez yenilenmiştir. En son alınan tadilat ruhsatında dahi inşaatın yüklenicisi “Derman İnş. Yapı Malz. Paz. Tes. Ltd. Şti.” olarak kayıtlı bulunmaktadır. Keza bozma öncesi yapılan yargılama sırasında alınan 03.04.2006 günlü bilirkişi raporunda inşa edilen binanın fiziki seviyesi %95 oranında belirlenmiştir. Bilindiği üzere TMK’nın 692. maddesi hükmünce, ( eski MK. 625/I) paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi, oybirliği ile aksi kararlaştırılmış olmadıkça, bütün paydaşların kabulüne bağlıdır. Buradan hareketle somut uyuşmazlıkta tapuda paydaş belediyenin 11.07.1995 günlü sözleşmede taraf olarak yer almadığından bahisle anılan yasa hükmüne istinaden sözleşmenin geçersiz olduğu ileri sürülebilir ise de, önceki bozma uyarınca davacı arsa sahiplerince aleyhine dava açılıp asıl dava ile birleştirilmek suretiyle kendisine de husumet yöneltilen belediyenin, tapuda paydaş olduğu taşınmaza yapı ruhsatı verdiği, ilerleyen yıllar içinde de tadilatlar nedeniyle bu ruhsatı iki kez yenilediği, bu suretle bitme aşamasına gelen inşaatı kabullenerek 11.07.1995 tarihli diğer arsa sahipleri ile yüklenici arasındaki sözleşmeye onay verdiğinin benimsenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. O halde ortada geçerli ve ayakta bulunan, bugüne kadar da tarafların ortak iradeleri veya mahkeme kararı ile feshedilmemiş bir sözleşme mevcuttur. Nitekim sözleşmenin tarafı olarak yer alan arsa sahipleri kendilerine ait arsa paylarını, sözleşme ile yüklendikleri karşı edimin ifası amacıyla yüklenici temsilcisine devretmişler, yüklenici de inşaatı yasal izinleri alarak yapmış ve %95 aşamaya getirmiş, ancak bugüne kadar davacı arsa sahiplerine ait bölümleri teslim etmemiş, kendilerine ait olması gereken bağımsız bölümlerin adlarına tescilini sağlamamıştır. Mevcut davada da davacılar bu bölümlere isabet eden payın tescilini istemektedirler. Ancak eldeki davada öncelikle ele alınması gereken sorun, sözleşmede yer almayan ancak tapuda paydaş olan, birleşen davanın davalısı belediyeye onay verdiği sözleşmedeki paylaşım oranı ve payının miktarı göz önüne alınarak ne miktarda bağımsız bölüm veya bölümlerin verileceği ve bunun diğer arsa sahipleri ile yükleniciyi ne suretle etkileyeceğidir. Bu husus sözleşmede düzenlenmediğine göre sözleşmedeki paylaşım oranı ve tüm arsa sahiplerinin pay miktarı nazara alınarak mahkemece bir değerlendirilme yapılması ve sonucuna göre davacıların istemleri hakkında bir sonuca ulaşılması mecburiyeti vardır. Bu husus, sözleşmenin tarafı olmaktan çıktığına dair dosyada herhangi bir delil bulunmayan dava dışı paydaş da hukuki durumunu etkileyebileceğinden TMK’ nın 692 m. gereği bu arsa sahibinin de davaya katılması gerekmektedir. Ne var ki, bu usulü eksiklik giderilmeden hüküm tesis edilmiştir. Keza sözleşmeye konu taşınmazda belediye de paydaş olduğu ve yukarıda izah edildiği üzere sözleşmeye onay verdiğinin kabulü gerektiği halde onun payının da hesaba katılıp yeni paylaşım durumu tespit edilip, yeniden bir uyuşmazlığa sebep oluşturmayacak şekilde davacılara isabet etmesi gereken bölümlerin paylarının adlarına tescili gerekirken bu hususlarda bir değerlendirme yapılmadan ve tesciline karar verilen arsa paylarının hangi davalıya ait paydan iptal edildiği karar yerinde gösterilmeksizin, sonuca gidilmesi de yerinde görülmemiştir. Şu halde mahkemece, öncelikle davacı arsa sahiplerine süre verilerek dava dışı arsa sahibi hakkında dava açmaları sağlanıp bu dava ile birleştirilmeli, adı geçen arsa sahibinin savunması alınıp delilleri de toplandıktan sonra uyuşmazlık konusu hakkında uzmanlığı bulunan bir bilirkişi kurulu oluşturulup inşa edilen binanın yasal durumu nazara alınarak ileride kat irtifakı kurulmasına esas teşkil edecek ve ilgili bağımsız bölümle bağlantısını gösterir şekilde paylarını da saptayarak bağımsız bölüm listesi hazırlatılmalı, bu listede sözleşmedeki paylaşım oranı ve tüm paydaşların pay miktarı dikkate alınarak almaları gereken bağımsız bölümler ve pay lan tespit edilmeli, bu belirleme yapıldıktan sonra davacılara isabet eden bağımsız bölümler işaret olunarak bu bölümlere ait payın halen davalı İsmet Yıldırım adına kayıtlı paydan iptal edilerek davacılar adına tescili cihetine gidilmeli ve bu suretle infazı kabil bir karar verilmelidir. Değinilen hususlar göz ardı edilerek eksik taraf teşkili ve inceleme ile yazılı şekilde hükme varılması usul ve yasaya aykırı olmuş, bozmayı gerektirmiştir.”; YHGK, T. 5.6.2015, E. 2013/23-2351, K. 1489 “… Somut olayda davalı yüklenicinin 4 parsel sayılı taşınmaz üzerinde inşaat yapmayı üstlendiği halde, proje ve ruhsatı olmaksızın komşu 5 parsel sayılı taşınmaz üzerinde de inşaat yaptığı; ne var ki inşaatın fiilen tamamlandığı ve maliklerin binada oturdukları anlaşılmaktadır. Bu durumda ilk olarak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ve özellikle birden çok parsel üzerine inşaat yapılmasının olağanüstü bir tasarruf olduğu gözetilerek, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 692’nci maddesine göre paydaşlarca oybirliği ile hareket edilmesi gerekliliği çerçevesinde ve zorunlu dava arkadaşları oldukları da dikkate alınarak, 5 numaralı parseldeki pay sahiplerinin tamamının da davada taraf sıfatının bulunacağının gözden kaçırılması doğru olmadığı gibi yerel mahkemece pay sahiplerinin bir kısmı için sıfat yokluğundan verilen red kararının, Özel Dairece re’sen bozma sebebi yapılmaması da yanılgıya dayalıdır. 5 sayılı parselin malikleri davada taraf olmadıkları gibi onlarla yapılmış bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi de bulunmamaktadır. Ne var ki, dosya içeriğinden bina içinde bu parselin maliklerinin de oturduğu anlaşılmaktadır. Bu durum 5 sayılı parselin paysahiplerinin sözleşmeye rızalarının bulunduğunu göstermektedir. Dava sonunda adı geçenlerin hukuki durumları etkileneceğinden, onların da taraf teşkilinde dikkate alınması gerekir …”
[3] Ayar Birkin, s. 71.
[4] Ayar Birkin, s. 71.
[5] Kaya, s. 8; Cerit, s. 30.
[6] Y. 6. HD., T. 2.3.2022, E. 2021/3399, K. 2022/1113 ”… Davacı vekili, davasında müvekkili kooperatif ile davalıların murisleri M. A. K. ve Y. K. arasında Torbalı ilçesi Torbalı Mahallesi 51 ada 29 parsel sayılı taşınmaz üzerinde inşaat yapmak üzere 07.04.1997 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, sözleşme gereğince arsa sahiplerine 18 adet bağımsız bölüm verilmesinin kararlaştırıldığını, daha sonra yapılan ek sözleşme ile arsa sahiplerine 3 adet bağımsız bölüm daha verilmesinin kararlaştırıldığını, müvekkilinin sözleşme şartlarının tümünü yerine getirdiğini, arsa sahiplerine verilmesi gereken bağımsız bölümlerden 15’ini 28.09.2012, 6’sını 05.05.2014 tarihinde olmak üzere noksansız bir şekilde teslim ettiğini, bu bağımsız bölümlerden 20 tanesinin arsa sahiplerince üçüncü kişilere satıldığını, inşaat sözleşmesinin kurulmasından sonra taşınmazın uygulama sonucu 868 ada 2 parsel ve 869 ada 2 parsel numarası ile tescil edildiğini, üzerinde inşaat yapılması için ruhsat alınan bu iki parselden 868 ada 2 parsel sayılı taşınmazda kat irtifakı kurulduğunu ve bu parseldeki müvekkili kooperatife ait bağımsız bölümlere ilişkin tapuların üç adedi dışında müvekkiline devredildiğini, ancak halen davalıların müşterek murisleri adına kayıtlı 869 ada 2 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının müvekkiline devredilmediğini, sözleşme konusu taşınmaz imar görmeseydi sözleşme ne şekilde ifa edilecekse ve taraflar ne alacaksa imar sonrası parseller için de aynı uygulamanın söz konusu olacağını, bu nedenle imar öncesi üzerinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi için anlaşılan ve inşaat ruhsatı alınan taşınmazın imar sonrası oluşan parsellerinin de müvekkiline ait olması gerektiğini ileri sürerek, İzmir ili Torbalı ilçesi Torbalı Mahallesi 869 ada 2 parsel sayılı taşınmazın tapusunun iptali ile müvekkili kooperatif adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili cevabında, davacı ile davalıların murisleri arasında imzalanan 07.04.1997 tarihli sözleşmenin bir “ön sözleşme” niteliğinde olduğunu, taraflar arasında sonra ayrıntısı ile yapılacak olan sözleşmenin tutanağı niteliğinde olduğunu, davacı tarafından dosyaya fotokopisi sunulan ön sözleşmenin mevcut hali ile orjinali arasında çok fark bulunduğunu, davacı tarafın dava dilekçesinde belirttiği taşınmazın konusunun 51 ada 29 parselin tamamı olduğu iddiasının doğru olmadığını, 07.04.1997 tarihli ön sözleşmenin giriş kısmı dikkatli okunduğunda ön sözleşme ile taşınmazın konusunun değil tarafların belirlendiğini, dolayısıyla davacının ön sözleşmenin bu kısmında sözleşmenin konusunun sanki 51 ada 29 parsel sayılı taşınmazın tamamı gibi göstermesinin gerçeğe aykırı olduğunu, kaldı ki arsa payı inşaat sözleşmelerinin noterde düzenleme biçiminde yapılmadıkça kural olarak geçerli kabul edilemeyeceğini, davanın konusu olan sözleşme ön sözleşme niteliğinde olup 6098 Sayılı TBK’nın 29. maddesi gereğince geçerliliğinin ileride kurulacak sözleşmenin şekline bağlı olduğunu, davacı ile müvekkillerinin müşterek murisleri arasında imzalanan ön sözleşmede belirtilen 4 blok ve 96 dairenin 868 ada 2 parsel sayılı taşınmazın üzerinde yapıldığını, davacının Torbalı Belediyesi’nin 12.01.1998 tarihli 1998/5 numaralı ruhsatnamesi ile 868 ada 2 parsel sayılı 5919 m²’lik taşınmazda 4 blok ve 96 daire için inşaat ruhsatını aldığını, davacının süresinde inşaatı bitirememesi üzerine inşaata devam edebilmek için Torbalı Belediyesi’nden 1998/5 numaralı inşaat ruhsatının yenilenmesi talebinde bulunduğunu, Torbalı Belediyesi tarafından 26.08.2002 tarihli ve 47 numaralı inşaat ruhsatı verilirken 868 ada 2 parsel yerine yanlışlıkla 869 ada 2 parsel için verildiğini, davacının Torbalı Belediyesi tarafından yapılan bu hatalardan yararlanarak ve ön sözleşmede kelime yorumları yaparak kötü niyetli olarak taşınmazın mülkiyetini elde etmek istediğini, onaylı mimari proje de incelendiğinde sözleşmenin 868 ada 2 parsel ile ilgili yapıldığı, 4 blok ve 96 daireden oluştuğunun açıkça görüleceğini, davacı tarafından 07.10.2012 tarihinde alınan karar ile yapılmasına karar verilen olağanüstü genel kurul toplantısı gündeminden de 07.04.1997 tarihli sözleşme konusunun 868 ada 2 parselde yapılan 4 blok ve 96 daire olduğunun açıkça anlaşılacağını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece dosyada bulunan sözleşme örnekleri arasında bir kısım farklılıklar bulunduğu ve farklılıklara ilişkin taraflar arasında anlaşmazlık bulunmakta ise de; üzerinde ihtilaf bulunmayan sözleşme hükümlerine göre, tüm taşınmaz üzerine toplam 96 daire bulunan, 4 bloktan oluşan yapı yapılmasının, yapılan dairelerden 18 tanesinin arsa sahiplerine, 78 dairenin ise kooperatife verilmesinin kararlaştırıldığı, söz konusu blokların ve dairelerin tamamlanarak taraflar arasında sözleşme hükümleri gereği paylaşıldığı, yapılan yapıların halen 868 ada, 2 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunduğu, taraflar arasındaki sözleşme gereği dava konusu taşınmaz üzerine yapılacak blok ve daire sayısının sınırlandırıldığı, davacının sözleşme hükümleri gereği yapması gereken blokları yıllar önce tamamladığı, binaları yapıp tamamladıktan ve taraflar arasında teslimlerin yapılmasından sonra halen üzerinde yapı bulunmayan parselin sözleşmenin bu parseli de kapsadığından bahisle davacı adına tescil edilmesinin hak ve nesafete uygun düşmeyeceği , davacının talebinin 4721 Sayılı TMK. nın 2. maddesindeki dürüst davranma ilkesine aykırı olacağı anlaşıldığından davanın reddine karar verilmiştir. İlk derece mahkemesinin kararının davacı tarafından istinaf edilmesi üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi tarafından, Taraflar arasındaki 07.04.1997 tarihli sözleşmede E. E. tarafından paraflanan “Şu halde daire sayısı 96, blok sayısı 4, 1 blokta 24 daire sabittir.” ifadesi, Torbalı Belediyesi tarafından düzenlenen 12.01.1998 tarihli 868 ada 2 parsel için verildiği anlaşılan 1998/5 numaralı inşaat ruhsatının 4 blok ve 96 bağımsız bölüm inşaası için verildiği, davacı kooperatif tarafından gerçekleştirilen genel kurulda inşaatın 868 ada 2 parsel sayılı taşınmazda 4 blok ve 96 bağımsız bölümden oluştuğunun belirtilmesi, icra edilen keşifte yüklenici tarafından 4 blok ve 96 daire olarak imalatın tamamının 868 ada 2 parsel sayılı taşınmazda gerçekleştirildiği, 869 ada 2 parsel sayılı taşınmazda gerçekleştirilen imalat bulunmadığı, kaldı ki noterde yapılması gerekirken taraflar arasında adi yazılı yapılan sözleşmenin geçerliliğin de fiili olarak 868 ada 2 parsel sayılı taşınmazda yapılan inşaat ile sağlandığı anlaşılmakla davacı yüklenicinin 51 ada 29 parsel sayılı taşınmazın ifrazı ile oluşan 869 ada 2 parsel sayılı taşınmazda hak sahibi bulunmadığına yönelik ilk derece mahkemesi tarafından verilen ret kararı usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesi ile davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. Karar, davacı vekilince temyiz etmiştir. Arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmelerinin noterde düzenleme şeklinde yapılması geçerlilik şartıdır. Taraflar arasındaki adi yazılı şekilde arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi yapılmış ise de yüklenici tek parseli ifraz suretiyle iki parsele dönüştürdüğü 868 ada 2 parselde sözleşmede belirtilen nitelik ve miktarda bağımsız bölüm yapılarak taraflar arasında sözleşmeye uygun paylaştırıldığı anlaşıldığından ifa nedeniyle adi yazılı sözleşme geçerli hale gelmiştir. Sözleşmenin düzenlendiği tarihte henüz tek parsel olan Torbalı ilçesi Torbalı Mahallesi 51 ada 29 parsel sayılı taşınmaz, daha sonra imar ve ifraz işlemleri sonucu iki parçaya ayrılarak 868 ada 2 parsel ve 869 ada 2 parsel numarası ile tescil edilmiştir. Dava konusu parsel üzerinde inşaat yapılmayan 869 ada 2 parsel numaralı parseldir. Davalı yüklenici inşaatı 868 ada 2 parsel üzerinde yapmış olup, bu parselde toplam 96 adet bağımsız bölüm inşa edilmiştir. Bu parselde inşa edilen bağımsız bölümlerin paylaşımı hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. İmar ve ifraz işlemleri sonucu ayrılan parselin tümüyle taraflardan birine ait olacağına dair sözleşmede bir hüküm bulunmamaktadır. Sözleşmedeki paylaşım oranının, sözleşmeye konu taşınmazın tamamı için belirlendiğinin kabulü, dolayısıyla paylaşım oranın her iki parsele yaygın olarak uygulanması gerekmektedir. Bu durumda, davalılar adına kayıtlı olduğu anlaşılan dava konusu 869 ada 2 parsel sayılı taşınmazın da yüklenici ve arsa sahipleri arasında sözleşme gereği ve inşaat yapılan diğer parseldeki paylaşım oranında haklarının bulunduğu, yüklenicinin inşaat yapılmayan 869 ada 2 parselin tamamının tapu iptalini talep etmiş ise de tamamını hak etmediği ortadadır. Mahkemece davacının sözleşme gereği 868 ada 2 parseldeki paylaşım oranında tapu hissesinin adına tesciline karar verilmesi gerekirken davanın tamamen reddine karar verilmesi doğru olmamış kararın bozulması gerekmiştir…” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[7] Kaya, s. 9; Çelik, s. 31.
[8] Türe, s. 37.
[9] Türe, s. 38.
[10] Türe, s. 38.
