Yüklenicinin bildirim yükümlülüğünü ihlal etmesi durumunda hesaba katması gereken olumsuz sonuçlar, yalnız TBK m. 472/f. 3’te yer almamakta, Kanunun diğer hükümlerinde de bulunmaktadır[1].
İnşaatın arsa sahibince verilen malzeme veya gösterilen arsanın ayıbı veya iş sahibinin talimatına uygun yapılması yüzünden yok olması durumunda ücret riski arsa sahibine aittir[2]. Buna karşılık, yüklenicinin bildirim yükümlülüğünü ihlal etmesi durumunda TBK m. 483/f. 1’deki kural varlığını korur[3]. Yüklenicinin bildirimde bulunsa dahi bir fayda sağlanmayacağı durum saklıdır. Bu durumda TBK m. 483/f. 2’deki kural devreye girer[4].
TBK m. 483/f. 2, ücrete ilişkin riski meydana gelen durum onun sahasında etkisini gösterecek ise doğrudan arsa sahibine bağlamaktadır[5]. İnşaat, bir başka nedenle özellikle mücbir sebep nedeniyle yok olursa yüklenici bildirimde bulunmuş olsa bile TBK m. 483/f.1’in sonuçlarına katlanır[6].
Yüklenici, inşaatın meydana getirilmesi sırasında arsa sahibinin risk alanından kaynaklanan bir sebeple engellenirse (örneğin arsanın ayıplı olması gibi) süre uzatım talebinde bulunabilir yani vadenin değiştirilmesini isteyebilir. Yüklenicinin, ilgili durumu arsa sahibine borca aykırı olarak bildirmemesi durumunda talep hakkını kaybetmesi söz konusu olur[7]. Bu arsa sahibinin inşaatın teslimini başlangıçta kararlaştırılan vadeye göre talep etmesi ve yüklenicinin temerrüde düşmesi anlamına gelmektedir[8]. Temerrüdün gerçekleşmesiyle birlikte arsa sahibi aynen ifa ile birlikte gecikme tazminatı isteyebileceği gibi karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde temerrüt hükümlerine de (TBK m. 123 vd.) başvurabilir. Eğer durum bu şekilde ise, yüklenicinin sorumluluğu her durumda kural olarak TBK m. 112 ile birlikte TBK m. 472/f. 3’den kaynaklanır[9].
Yüklenicinin bildirim yükümlülüğünü ihlal etmiş olmasına rağmen, arsa sahibinin de kusuru bulunmaktaysa, tarafların olumsuz sonuçları birlikte üstlenmeleri gerekmektedir[10]. Bu durumda zararın indirilmesine ilişkin TBK m. 52/f. 1 hükmünün kıyasen uygulanması gerekmektedir[11]. Arsa sahibinin ifa yardımcılarının kusuru da arsa sahibinin kusuru olarak kabul edilmektedir[12].
Bir başka çözüme kavuşturulması gereken sorun, bu durumda olumsuz sonuçların taraflar arasında nasıl paylaştırılacağıdır. Bu çerçevede soruna farklı çözümler getirilebilir. Mali taleplere ilişkin olarak yüklenicinin TBK m. 483/f. 2’deki ücret talebini hâkim takdir yetkisine dayanarak indirebilir (TBK m. 52/f. 1). Diğer sonuçların paylaştırılmasına ilişkin olarak ihtilaf halinde hâkim kanun koyucu gibi hareket ederek kanun boşluğunu doldurabilir[13].
[1] Koller, Art. 365 N. 98; Bühler, Art. 365 N. 98.
[2] Seliçi, s. 109; Tandoğan, s. 112; Uygur, Borçlar Kanunu C.7, s. 7677.
[3] Gautschi, Art. 365 N. 28a; Seçer, Bildirim, s. 746.
[4] Koller, Art. 365 N. 101.
[5] BSK OR I-Zindel/Pulver/Schott, Art. 365 N. 34; Tunçomağ, Özel, s. 1004.
[6] Koller, Art. 365 N. 102; Tunçomağ, Özel, s. 1004.
[7] Koller, Art. 365 N. 104; Hurlimann/Siegenthaler, Art. 365 N. 7.
[8] Koller, Art. 365 N. 104.
[9] Koller, Art. 365 N. 105. Yazar, iki sorumluluk sebebinin birbirinden ayrılmasının zor olduğunu belirtmektedir.
[10] Seçer, Bildirim, s. 747; Y. 15HD., T. 6.2.2014, E. 2013/4844, K. 2014/754 “…Davalı iş sahibi idareyle Ç… Lti. Şti. ve M. M. ortak girişimi arasında imzalanan 2.7.2007 tarihli sözleşmeyle ortak girişim, “Suluhan Restorasyonu (Onarımı)” işini 1.994.368,74 lira “götürü bedel” üzerinden üstlenmiş, 20.6.2008 tarihinde adi ortaklık feshedilerek işin davacı M. M. tarafından yürütülmesi kararlaştırılmış, iş sahibi idarenin 24.6.2008 tarihli makam oluru ile bu duruma muvafakat edilmiştir. Sözleşme’nin 9.2 maddesi uyarınca “Uygulama İşleri Genel Şartnamesi” sözleşmenin ekidir. İş sahibi idare tarafından yükleniciye gönderilen 18.9.2009 tarihli yazıyla sözleşmenin feshedildiği ve yüklenicinin kesin teminatının irat kaydedildiği yükleniciye bildirilmiştir. Mahkemece hükme esas alınan 7.2.2012 tarihli bilirkişi raporunda “fesihte davalı idarenin kusurlu olduğu, fesih işleminin haksız olduğu, idarenin haksız feshi sebebiyle yüklenicinin uğradığı menfi ve müspet zararları gidermesi gerektiği” görüşüne yer verilmişse de, dosya kapsamından tarafların akdin feshinde “ortak kusurlu” oldukları anlaşılmaktadır. Zira sözleşme eki Uygulama İşleri Genel Şartnamesi’nin 19. maddesinde “yüklenicinin üstlenmiş olduğu işin devamı süresince iş yerinde bulunması esastır. Bununla birlikte yüklenici işlerin gecikmesine ve durmasına yol açmamak şartıyla noterce düzenlenmiş bir vekâletnameyle tam yetki almış ve idarece kabul edilmiş bir vekil bırakarak iş başından ayrılabilir” hükmüne, 20. maddenin 3. bendinde ise “yüklenici, işin sözleşme süresi içinde bitirilmesi için, gerekli miktarda malzemeyi ve yeterli sayıda işçiyi her an iş başında bulunduracaktır. Aksi halde, bu hususta kendisini uyarmak üzere yapılacak tebligat tarihinden başlamak üzere on gün içinde bunları istenen sayıya ve miktara tamamlamak zorundadır.” hükmüne yer verilmiştir. Şartnamenin bu hükümlerine rağmen idarenin kontrollük teşkilatı tarafından yapılan kontrollerde iş yerinde (şantiyede) hiçbir teknik personel bulunmadığı, şantiyenin kapalı olduğu ve hiçbir çalışma yapılmadığı idare elemanlarınca düzenlenen 20.11.2008, 25.12.2008, 16.1.2009 tarihli raporlarla tesbit edilmiş, bu durumda 26.1.2009 tarihinde yükleniciye bildirilmiş, bu bildirimden sonra da 9.2.2009, 4.3.2009, 18.5.2009 tarihli raporlarda şantiyenin kapalı olduğu, hiçbir çalışma yapılmadığı saptanmıştır. Yine revize restorasyon projeleri idarece onaylanıp yükleniciye verilmeden yüklenicinin projesiz işe devam ettiği yüklenici vekilinin dava dilekçesinde belirtilmiştir. Ayrıca, sözleşme ve ekleri uyarınca sözleşme konusu işte kullanılması kararlaştırılan çimento takviyeli harcın işte kullanılmaması gerektiği ve bu harç yerine horasan harcının kullanılması gerektiği yüklenici tarafından ileri sürülmüşse de, yüklenicinin 818 Sayılı Borçlar Yasası’nın 357/III. maddesi hükmüne uygun şekilde imalatın noktası noktasına başarıya ulaşması için horasan harcı kullanılmasının zorunlu olduğunu iş sahibine ihbar etmediği ve dolayısıyla bu ihbar yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Tüm bu hususlar ve yüklenicinin işin yapım süresine göre gerçekleştirdiği imalat oranı dikkate alındığında yüklenicinin sözleşme ve eklerine aykırı hareket etmekle kusurlu olduğu, idarenin de sözleşmede kararlaştırılan çimento takviyeli harcın işin tekniğine uygun olup olmadığını araştırmadan işe göre kusurlu malzeme olan çimento takviyeli harcı sözleşme eklerinde göstermesi ve daha sonra da sözleşme ve eklerinde yer almayan çimento katkısı içermeyen harçların kullanılmasını genelgeyle istemesi, revize restorasyon projelerinin onayında ve yükleniciye tesliminde gecikmesi nedenleriyle sözleşmeye aykırı davrandığı ve böylece tarafların akdin feshinde “ortak kusurlu” bulunduğu açıktır. Tazminat borcunun doğması için temel koşul kusur olduğundan, tazminat isteyen tarafın kusursuz olması kuraldır. Yüklenicinin sözleşmenin feshi sebebiyle kar kaybı alacağı talebinde bulunabilmesi için fesihte tamamen kusursuz olması gerekir. Oysa somut olayda az yukarda açıklanan sebeplerle her iki taraf da kusurlu bulunduğundan yüklenicinin asıl davada kar kaybına dair alacak istemiyle teminat mektubunun faiz ve komisyon gibi masraflarına dair istemlerinin reddi gerekir. Bu sebeple asıl davada mahkemece kar kaybı alacağının ve teminat mektubunun faiz ve komisyon masraflarının hüküm altına alınması doğru olmamıştır. İş sahibi idare tarafından açılan birleşen 2010/188 Esas sayılı davada akdin feshinde ortak kusurları bulunması sebebiyle iş sahibinin şantiyede “teknik eleman bulundurmama cezası” ile “gecikme cezasının” yükleniciden tahsiline dair istemlerinin reddine karar verilmesi ise isabetli olmuştur…”(Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[11] Koller, Art. 365 N. 107; Seçer, Bildirim, s. 748.
[12] Koller, Art. 365 N. 94.
[13] Koller, Art. 365 N. 109; Seçer, Bildirim, s. 748.
