Bir kişisel hakkın tapu kütüğüne şerh edilebilmesi için üç şartın gerçekleşmesi gerekmektedir. Kanunlarda şerh edilebilmesine olanak tanınan bir kişisel hakkın varlığı, taraflar arasında bir şerh anlaşması yapılmış olması ve taşınmaz üzerinde tasarruf yetkisine sahip kişinin şerh talebinde bulunmuş olmasıdır[1]. Bu şartların gerçekleşmesi hâlinde, tapu sicil müdürlüğü tarafından tapu kütüğünde kişisel hak şerh verilecektir[2].
TMK m. 1009’da getirilen düzenleme ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan şahsi hakkın tapu kütüğüne şerh verilmesi olanağı kanuni bir düzenlemeye kavuşturulmuştur.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan kişisel hakkın tapuya şerhi için bir şerh anlaşması gerekip gerekmediği hususu tartışmalıdır. Tapu Kanunu m. 26/f. 7’ye göre,” Noterlik Kanunu’nun 44’üncü maddesinin (B) bendi mucibince noterler tarafından tanzim edilen gayrimenkul satış vaadi sözleşmeleri ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri de taraflardan biri isterse gayrimenkul siciline şerh verilir” denmekle birlikte bu hususta bir açıklık bulunmamaktadır. Doktrinde bir görüş[3] uyarınca bu hususta bir şerh anlaşması yapılması zorunlu iken, diğer bir görüşü savunan yazarlarca[4] Tapu Kanunu m. 26/f. 7 düzenlemesi uyarınca şerh için geçerli bir sözleşmenin varlığı yeterli görülmektedir. TST m. 47/f.1-c’ye göre de kişisel hakkın şerhi için aranan belgeler arasında arsa payı karşılığı inşaat hakkı için noterde düzenlenen sözleşme yeterli sayıldığından ayrıca şerh anlaşması yapılmasına gerek bulunmamaktadır[5].
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan hakkın şerh edilmesini arsa sahibi talep edebileceği gibi yüklenici de şerhe ilişkin talepte bulunabilecektir[6]. Şerh talebine ilişkin bildirim tapu memuruna ulaşır ulaşmaz, tapu memuru bildirimde bulunanın şerh talebinde yetkili olup olmadığını incelemelidir. Bunun için taraflar arasında imzalanan sözleşme ibraz edilmelidir. Sunulan sözleşmenin kanunun aradığı şekil şartını taşıması gerekmektedir[7]. Tapu Kanunu, yükleniciyi şerh isteminde bulunmaya yetkili kılarken arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin, taşınmazın gerçek maliki ile yapıldığı varsayımından hareket etmiş olması gerektiği belirtilmektedir[8]. Yüklenicinin malik olmayan kimseyle yaptığı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak kişisel hakkını şerh ettirmesi mümkün değildir. Bu durumda yüklenicinin şerh isteminde bulunma yetkisi, kanundan doğan bir temsil yetkisi olarak görülebilir[9].
Şerh talebinin kayıtsız şartsız olması gerekmektedir. Şerh, tapu kütüğünde bu hususa ayrılan sütuna yazılacak ve hükmünü yevmiye defterine yapılan kayıt tarihinden itibaren hüküm ifade edecektir[10].
[1] Avcı, Şerh, s. 50; Sayar, s. 162; Çıngıl, s. 24.
[2] Sarı, s. 288.
[3] Sarı, s. 288; Öz, İnşaat Sözleşmesi, s. 109.
[4] Avcı, Şerh, s. 54; Bütün Yılmaz, s. 121; Gümüşsoy Karakurt, Şerh, s. 779; Reisoğlu, s. 8; Özçelik, Sicil, s. 134; Kahraman, Üçüncü Kişi, s. 42.
[5] Bütün Yılmaz, s. 121.
[6] Bütün Yılmaz, s. 123.
[7] Avcı, Şerh, s. 55.
[8] Özçelik, Sicil, s. 135.
[9] Özçelik, Sicil, s. 135.
[10] Avcı, Şerh, s. 55.
