Yüklenicinin şahsen ifa borcu, kural olarak yardımcı kişi kullanmasına engel değildir. Yüklenici, kendi gözetimi ve denetimi altında olmak koşuluyla ve yapının niteliğini etkilemeyecek ise inşaatın meydana getirilmesinde yardımcı kişi kullanabilir[1]. Yardımcı kişilerin iş güçlerini yüklenicinin emrine hazır bulundurmaları, yüklenicinin yönetimi sağlayacak talimatlarına aynen uymaları gerekmektedir. Bu yüzden üzerinde denetim ve gözetim kurularak inşaat borcunun yerine getirilmesinde çalıştırılan kişiler, yükleniciye bağımlı olarak hizmet sözleşmesi ile çalışan işçilerdir[2].
Yüklenicinin yardımcı kişi kullanması kural olarak onun şahsen ifa borcunu ihlal etmemekle birlikte, yüklenicinin eseri kendi yönetimi altında yaptırma borcunu doğurur[3]. İnşaatı kendi yönetimi altında yaptırma borcu, yüklenici için bir özen borcu olup, şahsen ifa borcunun bir parçasıdır. Yüklenici, bu borç kapsamında yönetim görevini yalnız yönetime tabi kişiler üzerinde yerine getirir. İnşaatın yapımı işini bağımsız olarak üzerine almış kişiler olan alt yükleniciler üzerinde asıl yüklenicinin yönetimi söz konusu değildir[4].
İşi kendi yönetimi altında yaptırma borcu özellikle şu hususları içermektedir: Yüklenilen inşaat yapımı işinin maddî bakımdan ve personel bakımından amaca elverişli biçimde düzenlenmesi, gerekli çalışma araçlarının sağlanması, işin ifasının bu işi yapabilecek güçte yardımcı şahıslar arasında bölünmesi, gerekiyorsa mevcut yardımcı şahısların yenileriyle güçlendirilmesi, yardımcı şahıslara gerekli talimatın verilmesi ve kendilerinin gözetim altmda bulundurulması, işin gerektirdiği güvenlik önlemlerinin alınması, uyarıcı levhalann konulması[5].
Büyük işletmelerde yüklenici, işi kendi yönetimi altında yürütme borcunu da tamamiyle kendisi yerine getirmeyebilir ve kurduğu örgütlenme ile bu borcun ifasını yardımcı şahıslar arasında bölüştürebilir; fakat yaptığı örgütlenmenin amaca uygun olmamasından sorumlu olur. Yapı işlerinde işi yerinde yürütecek bir yardımcı şahıs bulundurulmalıdır; yüklenici tüzel kişi ise şantiyedeki yönetici onun bir uzvu da olabilir.
Yüklenici, inşaatı kendi yönetimi altında yaptırma borcu kapsamında yardımcı kişileri devamlı surette gözetim ve denetim altında bulundurmalı, ayrıca inşaatın meydana getirilmesine başlanırken yapının ne şekilde yapılacağı hususunda yardımcı kişilere talimat vermelidir[6].
Yüklenicinin işi başkasına bırakması hukuka aykırı ise, işin bırakıldığı kişinin davranışı değerlendirilmeksizin, sırf bu yetkisiz devir yüzünden yüklenici sorumlu olacaktır[7]. Bu sorumluluk, sırf söz konusu devir nedeniyle doğacak her türlü zarara ilişkin olacağı gibi, yetkisiz işin bırakıldığı kişi veya kişileri iş yerine sokmayan ve çalışmalarına izin vermeyen arsa sahibinin alacaklı temerrüdüne düşmesine yol açmayacaktır[8].
Yüklenicinin, inşaatı kendi yönetimi altında yaptırma borcunu ihlal etmesi sebebiyle doğan sorumluluğu, kendi fiil ve kusuruna dayanan doğrudan bir sorumluluktur[9]. Bu borcunu hiç ya da gereği gibi yerine getirmeyen yüklenici, zarara uğrayan arsa sahibine karşı TBK m. 112 vd. hükümlerine göre sorumludur[10]. Yüklenicinin bu sorumluluktan kurtulabilmesi, kusurlu olmadığını ispat etmesine bağlıdır[11].
Kendi yönetim borcunun ihlal edilmesi aynı zamanda TBK m. 49 hükmü gereğince bir haksız fiil teşkil edebilir. Bu takdirde, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan sorumluluk ile haksız fiilden doğan sorumlulukların yarışması söz konusu olur. Kendi yönetim görevinin ihlali aynı zamanda cezayı gerektiren bir suç teşkil edebilir. Bu durumda yüklenicinin cezai sorumluluğu da söz konusu olur[12].
Yüklenicinin kendi yönetim borcunu ihlal etmesinden dolayı doğan zarara, bazen arsa sahibinin kusurlu hareketi de neden olabilmektedir. Örneğin, işin organizasyonu bakımından arsa sahibi kendisine düşen mükellefiyetleri ifa etmemiş veya gözetim ile sorumlu bir müdürü inşaatın denetlenmesi bakımından görevlendirmemişse arsa sahibi de müterafik kusurlu sayılmaktadır[13]. Bu durum, hükmedilecek tazminat miktarından bir miktar indirim yapılmasına, bazen de tazminata hükmedilmemesine neden olmaktadır[14].
Yardımcı kişilerin kendilerine bırakılan işi gereği gibi ifa etmemeleri yüklenicinin TBK m.116 hükmüne dayalı sorumluluğuna yol açmaktadır[15]. Yüklenicinin yardımcı kişilerin vermiş olduğu zararlardan TBK m. 116 uyarınca sorumlu olması onun kusuruna bağlı değildir[16]. Anılan maddede yüklenici için bir kurtuluş beyinnesi de getirilmemiştir. Yüklenici, borç kendisi tarafından yerine getirilse idi zarara yol açan eylemde kusurlu sayılamayacak ve sorumlu olmayacak idiyse bunu ispat ederek sorumluluktan kurtulabilir[17]. Yüklenicinin sorumluluğu açısından inşaatın yapımı sırasında yardımcı kişiye başvurulmuş olması ve yardımcının fiili ile zarar arasında uygun illiyet bağının bulunması yeterlidir. Yüklenicinin, bilgisi olmadan inşaatın yapımına katılan yardımcı kişinin fiilinden ve inşaatın yapımı ile ilgili olmayan fiilinden doğan zararlardan TBK m. 116 uyarınca sorumlu tutulması mümkün değildir[18].
Yüklenicinin arsa sahibi ile yapacağı anlaşmayla yardımcıları için sorumluluğunu sınırlandırması, TBK m. 116/f. 2’deki şartlara tabidir. Bundan başka gerek arsa sahibinin gerekse üçüncü kişilerin uğradıklar zararları tazmin etmek zorunda kalan yüklenici, kusurlu olan yardımcısına, tazmin ettiği zararlar için rücu edebilir[19]. Bu halde yardımcının kusuru önem taşımaktadır.
[1] Tandoğan, s. 74; Seliçi, s. 28; Yavuz/Acar/Özen, s. 1108; Avcı, Şahsen İfa, s. 308; Şahin/Durak, s. 424.
[2] Seliçi, s. 28; Kaya, s. 51.
[3] Tunçomağ, Özel, s. 995; Kılıçoğlu, Şahsen İdare, s. 190.
[4] Avcı, Şahsen İfa, s. 308.
[5] Tandoğan, s. 75; Seliçi, s. 94; Tandoğan, Alt Müteahhit, s. 61; Dayınlarlı, s. 43-44; Şahin/Durak, s. 425.
[6] Avcı, Şahsen İfa, s. 309; Kaya, s. 50.
[7] Tunçomağ, Özel, s. 995.
[8] Öz, İnşaat Sözleşmesi, s. 144.
[9] Kılıçoğlu, Şahsen İdare, s. 191.
[10] Tandoğan, s. 76; Yavuz/Acar/Özen, s. 1109; Tandoğan, Alt Müteahhit, s. 62; Şenocak, s. 22; Şahin/Durak, s. 425-426; Kılıçoğlu, Şahsen İdare, s. 191; Bilgin Yüce/Arslan Yılmaz, s. 223.
[11] Tandoğan, s. 76; Kılıçoğlu, Şahsen İdare, s. 191; Bilgin Yüce/Arslan Yılmaz, s. 223; Avcı, Şahsen İfa, s. 309.
[12] Kılıçoğlu, Şahsen İdare, s. 191.
[13] Kılıçoğlu, Şahsen İdare, s. 192.
[14] Kılıçoğlu, Şahsen İdare, s. 192.
[15] Tunçomağ, Özel, s. 995; Şahin/Durak, s. 426; Usta, İnşaat, s. 60.
[16] Kılıçoğlu, Şahsen İdare, s. 193.
[17] Tandoğan, Alt Müteahhit, s. 63; Şahin/Durak, s. 426.
[18] Kılıçoğlu, Şahsen İdare, s. 193; Avcı, Şahsen İfa, s. 310.
[19] Kılıçoğlu, Şahsen İdare, s. 193.
