Eser sözleşmesi bakımından özel olarak düzenlenmiş ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bakımından da uygulanan imkânsızlık hallerinden herhangi birine girmeyen hallerde genel hükümler uygulanacaktır. Bu bakımdan yüklenicinin sorumlu olmasının gerekmediği ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bakımından özel olarak düzenlenmeyen ifa imkânsızlığı hallerine TBK m. 136 uygulanacaktır[1].
TBK m. 136, TBK m. 485’in uygulanma alanına girmeyen, ifanın arsa sahibinin hâkimiyet alanında gerçekleşmeyen hukuki imkânsızlık halleri girecektir[2]. Bunun dışında somut olayda ne yükleniciye ne de arsa sahibine yüklenebilen sebeplerle ifanın imkânsız hale geldiği hallerde de TBK m. 136 uygulanabilecektir[3]. Örneğin arsa sahibinin önceden arsa paylarını devretmiş olduğu sözleşmelerde, bir deprem sonrasında artık arsanın inşaata elverişsiz hale gelmesinde TBK m. 136 uygulanacaktır.
Objektif imkânsızlık sözleşme kurulduktan sonra çıkarsa geçersizlik sebebi olmayıp sözleşmenin sona erme sebebi olur[4]. Örneğin, sözleşme kurulduktan sonra inşaat yerinin sit alanı ilan edilmesi, imar durumu değişikliği ile inşaatın yapılmasının artık mümkün olmaması, böyle durumlardır[5]. Objektif imkânsızlık hallerinin büyük çoğunluğu kusursuz imkânsızlık durumlarıdır ve TBK m. 136 hükümlerine tabidir[6].
Sözleşme kurulduktan sonra imar durumundaki değişikliğin yapılacak inşaatı engelleyip engellemeyeceği hususunda 3194 sayılı İmar Kanunu m. 29’un göz önüne alınması gerekmektedir. Buna göre, ruhsat alınmadan imar durumu değişmişse, artık inşaat imkânsızlaşmıştır. Ruhsat alındıktan sonra 2 yıl içinde yapıya başlanmışsa, bu süre zarfında imar durumu değişse bile müktesep hak olarak inşaat korunacaktır. İki yıl içinde inşaat başlamamışsa ruhsat hükümsüzleşeceğinden ve artık imar durumuna aykırı bir ruhsat çıkartılamayacağından, inşaat imkânsızlaşmış olacaktır. Ruhsat alınmasından itibaren 2 yıl içinde inşaata başlanmışsa fakat inşaat ruhsat tarihinden itibaren 5 yıl içinde bitirilememişse, yine ruhsat hükümden düşecek ve yeni ruhsat çıkartılması gerekecektir. Bu arada imar durumu değiştiği için aynı yapı için ruhsat alınamayacaksa yine inşaat imkânsızlaşmış olacaktır.
Sözleşme kurulduktan sonra ortaya çıkan imkânsızlık yüklenici tarafından sözleşme imzalandığı sırada öngörülemeyen veya öngörülse bile dikkate alınması beklenmeyen bir nedenden kaynaklanıyorsa, TBK m. 138 hükmüne kıyasen uyarlama talep edilebileceği belirtilmektedir. Her ne kadar burada bir aşırı ifa güçlüğü bulunmasa da, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin bazı hükümlerinin uyarlanması ile yeni imar durumuna göre yeni bir projeyle yeni bir ruhsat alınması ve inşaat yapılması mümkünse, hakimden bu talep edilebilmelidir. Böylece, örneğin 8 katlı bir projeye ilişkin sözleşme uyarınca ruhsat alınmış fakat sonradan değişen imar durumuna göre o yerde kat izni 6’ya indirilmişse ve müktesep hak söz konusu olmadığından 8 kata dair ruhsat da hükmünü kaybetmişse; yüklenicinin veya arsa sahibinin TBK m. 138’e kıyasen mahkemeye başvurup, sözleşmedeki yapıyı 6 kata indirecek bir uyarlama sağlaması mümkün olabilmelidir.
TBK m. 136/f. 2 uyarınca kusursuz ifa imkânsızlığında taraflar daha önceden birbirlerine herhangi bir kazandırmada bulunmuşlarsa, bunları sebepsiz zenginleşme hükümlerine (TBK m. 77-82) göre iade etmekle yükümlü olacaklardır[7]. Arsa sahibinin önceden devrettiği pay bu şekilde iade edilmelidir. Arsa sahibinin arsasında yapılan bitmemiş inşaatlar bakımından ise, ancak bunların bir proje değişikliği ile kullanılabilir bir yapıya çevrilmesi imkânı varsa sebepsiz zenginleşme konusu olabilmeleri mümkündür[8]. Örneğin, 10 katlı inşaat borcu sadece 5 kat yapılmış iken imar iptali sebebiyle bu şekilde kalarak imkânsızlaşmışsa; arsa sahibinin başka bir yüklenici ile bunu 5 katlı bir yapıya çevirerek tamamlatma olanağı varsa; (yeni imar durumu 5 katlı yapıya izin verdiği için), ilk yüklenici imkânsızlık üzerine doğan tasfiye ilişkisinde yaptığı kısım için sebepsiz zenginleşmenin iadesi talebi ileri sürebilecektir. Sebepsiz zenginleşme talepleri talepte bulunanın fakirleşmesinden fazla olamayacağından yüklenicinin sebepsiz zenginleşme talebi malzeme ve işçilik masrafları toplamı kadar olacaktır. Oysa fakirleşme yerine zenginleşme esas alınırsa, yüklenicinin işin yapıldığı sıradaki rayiçlere göre normal yüklenici kar payının da eklendiği bir tutar talep etmesi mümkün olur.
Arsa payı (kat) karşılığı inşaat sözleşmeleri bakımından, önceden yüklenicinin mülkiyetine geçirilmiş arsa payları varsa, imkânsızlık sebebiyle sözleşme sona erdiğinde bunların iadesi de TBK m. 136/f. 2 hükmüne göre sebepsiz zenginleşme talebiyle istenebilmelidir. Zira burada gerçek bir geçmişe etkili olarak sözleşmenin hükümsüz sayılması (gerçek bir sebepsiz zenginleşme) değil; Kanun’un iadeyi sebepsiz zenginleşme hükümlerine yollama ile düzenlediği bir durum vardır. Böylece, sözleşmeden dönmedeki durumdan farklı olarak, tapu sicilinde yüklenici adına tesciller yapıldıkları andan itibaren yolsuz sayılmayacak, tescile zorlama davası ile iadeleri istenebilecektir.
TBK m. 136/f. 3 uyarınca, borcunun imkânsızlaştığını anlayan taraf, durumu derhal karşı tarafa bildirmekle yükümlü olup, bunu ihmali yüzünden karşı tarafın imkânsızlıktan geç haberdar olmasından kaynaklanan zararlarını tazmin zorunda kalır. Fakat bu tazminat, şayet alacaklı imkânsızlığı daha önce öğrenseydi uğramayacağı zararlarla sınırlıdır[9]. Arsa sahibinin imkansızlığın meydana geldiğini bilmesi veya gerekli özeni gösterdiği takdirde bilebilecek olması, yüklenicinin kanundan doğan bildirim yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. Ancak arsa sahibi imkansızlığı zaten biliyorsa, yüklenicinin zamanında imkansızlığı bildirmediğinden ötürü zarara uğradığından bahisle tazmin talep edemeyeceğinden, yüklenicinin bildirim yükümlülüğünü yerine getirmemesinin bir yaptırımı olmaz[10].
[1] Kurşat, İmkânsızlık, s. 774.
[2] Kurşat, İmkânsızlık, s. 774-775.
[3] İfa imkansızlığı, edimin borçlu tarafından bizzat veya üçüncü kişi aracılığıyla yerine getirilmesine, fizik veya mantık kurallarının ya da bilim ve teknolojinin mevcut düzeyinin yahut da hukuki bir nedenin kesin ve sürekli biçimde engel olması biçiminde tanımlanabilir. Kurt, İmkansızlık, s. 91.
[4] Kurşat, İmkânsızlık, s. 775; Gümüş, Borçlar Genel, s. 874; Özçelik, s. 582.
[5] Öz, İmkânsızlık, s. 642; Özçelik, s. 579.
[6] Öz, İnşaat Sözleşmesi, s. 259.
[7] Y. 15. HD., T. 30.1. 2017, E. 2016/1159, K. 2017/350 “… Dava sözleşme tarihine göre uygulanması gereken 818 sayılı mülga BK’nın 355. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesine dayalı olarak nakit teminat kesintisinden kaynaklanan bakiye iş bedeline ilişkin açılmış alacak davasıdır. Borç ilişkisinden kaynaklanan bütün borçlar ifa edilince o borç ilişkisi sona erer. İfa bu hali ile borçlanılan edimin yerine getirilmesidir. İfanın konusu, borçlanılan edimdir. Sözleşmedeki edim yerine getirilmemişse borçlu alacaklının uğradığı zararları gidermekle yükümlüdür. Fakat bazen sözleşmedeki edimin yerine getirilmesi; edimin yok olması gibi maddi, sözleşme konusunu yapılamaz kılan hukuki bir nedenle ya da ekonomik, sosyal vs. bir olay niteliğindeki fiili bir nedenle mümkün olmayabilir. Bu durumda ifa imkansızlığı gündeme gelir. İfa imkansızlığı; edimin içeriği değişmeksizin borcun aynen yerine getirilmesinin imkânsız hale gelmesi olarak açıklanabilir. Eğer ifa imkânsızlığı sadece sözleşmenin tarafları bakımından değil, herkes için söz konusu ise buna objektif imkânsızlık, yalnız sözleşmenin taraflarından birinin tutumundan doğmuşsa buna da subjektif imkansızlık denir. İfa imkansızlığı sözleşme yapılmadan önce var ve bu olgu herkes bakımından aynı sonucu meydana getirmekte ise BK’nın 20. maddesi gereğince sözleşme geçersizdir. İfa imkansızlığı sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkmış ve eğer borçlunun kusuru olmaksızın edim imkansızlaşmışsa BK’nın 117. maddesi, borçlunun kusuru sonunda imkansızlaşmış olursa BK’nın 96. maddesinin uygulanması gerekir. Yukarıda sözü edilen BK’nın 117. maddesine göre; borçluya isnat olunamayan haller nedeniyle borcun ifası mümkün olmazsa, borç sona erer. Karşılıklı edimleri içeren akitlerde bu suretle ifa yükümlülüğünden kurtulan borçlu haksız iktisaplara ilişkin hükümlere göre almış olduğu şeyleri iadeye mecbur ve kendisine henüz tediye edilmemiş bulunan şeyi istemek hakkından mahrum olur. Kanun veya sözleşme ile, borcun ifasından evvel bile vukua gelen zararın, alacaklıya yüklenmiş olduğu haller bundan hariçtir. İfa imkansızlığı eser sözleşmeleri yönünden BK 370 ve 371. Maddelerde özel olarak da düzenlenmiştir. 370. maddeye göre yüklenilen eserin yapılması iş sahibi nezdinde meydana gelen bir kaza yüzünden mümkün olamıyorsa yüklenici yaptığı işin kıymetini ve bu kıymette dahil olmayan masrafını alır. Bu imkansızlık iş sahibinin kusuru nedeniyle doğmuşsa yüklenici zararının giderilmesini de isteyebilir. 371. maddeye göre ise yüklenici öldüğü veya kusuru olmaksızın işi bitirmekten aciz kaldığı takdirde yüklenicinin şahsı nazara alınarak yapılan eser sözleşmesi sona erer. Ancak bu takdirde yapılan kısmın kullanılması mümkün ise iş sahibi onu kabule ve bedelini vermeğe mecburdur. Bu maddeler belirtilen ifa imkansızlığı hallerinde iş sahibinin yapılan kısım yönünden sorumluluğunu öngörmektedir. Bu sorumluluk 370. maddede yapılan iş kısmının değerinin ödenmesi, 371. maddede ise yapılan ve yararına olan imalat bedelinin ödenmesi şeklinde düzenlenmiştir. Özel kural var iken genel kurala başvurulamayacağından eser sözleşmeleri yönünden BK 370 ve 371. madde 117. maddeden daha öncelikli olarak uygulanmalıdır. Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasında Libya El Fateh Üniversitesi Binalarının Plekast cephe kaplama işinin yapımi konusunda eser sözleşmesi bulunduğu, sözleşme gereğince malzemelerin temin edildiği ancak Libya’da çıkan savaş sebebi ile montajı yapılamadığından işin tamamlanamadığı, davacının bu sözleşme kapsamında hazırladığı malzemelerin işçilik bedeli düşülerek bedeli de ödenmek suretiyle davalı tarafından kabul edildiği, ödenen bu bedelden 31.015,18 Euro nakdi teminat kesintisi yapıldığı konusunda uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık iş bitirilemediği halde tamamlanan kısım için yapılan ödemeden yapılan nakdi teminat kesintisinin, istenip istenemeyeceği noktasındadır. İfa imkânsızlığı BK 370 ve 371. madde kapsamında yüklenici nezdinde bir kaza, yüklenicinin aczi nedeniyle değil yüklenici ve iş sahibi nezdinde olmayan bir olay nedeniyle doğduğundan bu özel hükümlerin değil BK 117. maddenin uygulanması gerekir. Libya’da meydana gelen siyasi olaylar nedeniyle ifa imkansızlığı bulunduğundan borç sona ermiştir. Montajı yapılamayan ancak davalı tarafından yapılan teminat kesintisi dışında bedeli ödenerek kabul edilen malzemeler davalı uhdesine geçmiş ve yararına imalatlardır. Sebepsiz zenginleşme kuralları gereğince, iş sahibi montajı yapılmak üzere hazırlanan ve işçilik bedeli de düşülerek taraflarca değeri belirlenen kısma ilişkin bedeli ödemek durumundadır. İfa imkansızlığı nedeniyle kalan iş kısmı için borç sona erdiğinden yapılan iş kısmı nedeniyle kesilen nakit teminat kesintisi de muaccel hale gelmiş olup davacı bu miktarı talep etmekte haklı olduğu halde yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru olmadığından kararın temyiz eden davacı yararına bozulması gerekmiştir…” (Öztürk/Gözütok, s. 359-361).
[8] Öz, İnşaat Sözleşmesi, s. 265; Öz, İmkânsızlık, s. 650.
[9] Öz, İnşaat Sözleşmesi, s. 266; Öz, İmkânsızlık, s. 650.
[10] Kurt, İmkansızlık, s. 212.
