Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, arsa sahibi tarafından tam tazminatla feshedilince, yüklenici inşaatın tamamladığı kısmı ile orantılı arsa payı talep edebilecektir[1].
Yüklenici, iş sahibinin sözleşmeyi feshetmesinden önce, sözleşme gereği kendisine kalacak arsa payı veya bağımsız bölümleri veya kendisine kalacak arsa payı veya bağımsız bölümlerin kendisine devrine ilişkin alacağını üçüncü kişilere devretmiş veya bu taşınmazların satışı vaadinde bulunmuş olabilir. Alacağın devrine veya satış vaadine konu olan arsa payı veya bağımsız bölüm, sözleşmenin ileriye etkili feshi sonucunda yapılan tasfiyede yaptığı kısma orantılı bedel olarak yükleniciye bırakılmışsa, üçüncü kişi yükleniciden bu taşınmazların adına tescilini talep edebilir[2]. Alacağın devri durumunda üçüncü kişi aynı zamanda işin tamamlandığı oranda yüklenicinin de halefi olacağından, yükleniciye düşen arsa payı veya bağımsız bölüm henüz iş sahibi adına tescilli bulunuyorsa, üçüncü kişi bunların kendi adına tescilini iş sahibinden de talep edebilir[3].
Sözleşme feshedilmeden önce yükleniciye bırakılması kararlaştırılan arsa paylarının mülkiyeti inşaatın yapımında yükleniciye finansman sağlamak için iş sahibi tarafından üçüncü kişilere devredilebilir. Diğer bir ihtimal de iş sahibinin yükleniciye bırakılması kararlaştırılan ancak henüz kendi adına tescilli olan arsa paylarının üçüncü kişilere devrini gerçekleştirmek üzere yükleniciye vekâlet vermesi ve yüklenicinin bu vekâletnameye dayanarak arsa paylarını iş sahibi adına üçüncü kişilere satmasıdır[4]. Her iki durumda da sözleşmenin tam tazminatla feshedilmesi sonucu arsa paylarının mülkiyetini iktisap eden üçüncü kişilerin bu kazanımları korunmaktadır.
[1] Y. 23.HD., T. 24.10.2013, E. 2013/3062, K. 2013/6517, “…Sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonra da tarafların sözleşmenin etkisinden kurtulmaları, başka bir anlatımla, sözleşme ilişkisinin tasfiyesi gerekir. Geriye etkili fesihte arsa sahibi BK’nın 108/I maddesine dayanarak yükleniciye veya onun halefi durumundaki kişilere verdiği tapuları geri isteyebilir. Geriye etkili feshin en önemli sonucu da tarafların sözleşmenin yapıldığı tarihteki mal varlığına getirilmeleridir. Bunun anlamı tarafların hiç sözleşme yapılmamış gibi sözleşmenin yapıldığı tarihteki mal varlığına dönmeleridir. Kısaca söylemek gerekirse, geriye etkili fesihte yükleniciye inşaatın fesih tarihindeki fiziki durumuna uygun bağımsız bölüm verilmez. Feshin geriye etkili olacağı konusunda taraf iradelerinin uyuşmaması halinde mahkemece ileriye etkili feshin koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalıdır. Fesih ileriye etkili sonuçlar yaratacak şekilde yapılmış veya bunun koşulları oluşmuş ise, feshin doğal sonucu olarak yapılacak tasfiye işleminde yüklenici eserin getirildiği fiziki seviyeye uygun bağımsız bölüm tapusunun devrini isteyebilir. Feshin geriye etkili olması durumunda, sözleşme hiç yapılmamış (yok) farzedilerek hüküm doğuracağından taraflar karşılıklı olarak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri alabilir. Örneğin, avans niteliğinde bir miktar arsa payı devredilmiş ise arsa payının adına tescili arsa sahibince; yasaya uygun bir kısım imalât gerçekleşmiş ise bunun bedeli de yüklenici tarafça istenebilir. Oysa ileriye etkili fesihte sonuç farklıdır. Burada arsa sahibi, yüklenicinin gerçekleştirdiği inşaat oranında arsa payını devretmekle yükümlü olmakla beraber yüklenicinin kusuru nedeniyle uğradığı zararların ödenmesini de ister. İnşaatın seviyesi (tamamlanma oranı) önce belirlenmeli, davalı yüklenicinin hakettiği arsa payı ile arsa sahiplerine bağımsız bölüm ve bırakılacak pay oranı, inşaatın bitirilmiş olması durumunda yükleniciye verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölüm (ve arsa payı) oranına kıyas yolu uygulanmalı, böylece yüklenicinin yaptığı kısmi ifanın ayni olarak karşılığı tespit edilmeli, ayni olarak bağımsız bölüm verilmesi mümkün olmadığı takdirde yapılan iş ve bağımsız bölümlerin saptanacak değerlerine göre ivaz ilavesi suretiyle tasfiye gerçekleştirilmeli, mevcut işe göre geri alınması icap eden bağımsız bölüm (arsa payı) mevcut ise bunların yükleniciye ait olduğu belirlenmelidir. Diğer anlatımla, 25.02.1984 tarih ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ileriye etkili fesih, yüklenicinin yaptığı imalatın oranına göre bedel alması anlamına gelmektedir. Dava konusu olayda kararlaştırılan bedel, arsa payı ve buna tekabül edecek bağımsız bölümler olduğundan, yüklenici işi tamamen ifa etseydi alabileceği bağımsız bölüm ve buna isabet eden arsa payı, işin yüklenici tarafından terk edildiği seviyesine oranlanarak bulunacak fiziki orana denk gelen bağımsız bölüm ve buna isabet eden arsa payıdır. Yani işin eksik bırakıldığı oranda yüklenici arsa payı almaya hak kazanamayacaktır. Bir örnek verilmek gerekirse işi tamamlasaydı yüklenici 10 adet bağımsız bölüm alacak ise ve yüklenici işi terkettiğinde yaptığı işin tamamı tüm işin %80’i ise bu halde ileriye etkili fesihte yüklenici 8 adet bölümün tapusuna hak kazanmış olacaktır. Mahkemece ileriye etkili feshin sonuçlarının bu şekilde hüküm yerinde gösterilip açıklanması, tasfiyenin gerçekleştirilmesi ve uyuşmazlığın giderilmesi gerekmektedir. Diğer anlatımla, yükleniciye ne miktar bağımsız bölüm verileceği ve bunların yerleri ve arsa payı oranları belirlenmeli, infazı kabil şekilde, mevcut inşaatta tarafların mevcut hakları açıklanarak yani, tasfiye de dikkate alınarak akdin ileriye etkili feshine karar verilmelidir. Böylece arsa sahiplerinin eksik işler bedeliyle ilgili talepleri, yüklenicinin alacağı tapu kayıtlarından indirim yapılmış olacağından karşılanmış olacaktır. Eserde eksik ve kusurlu işler varsa bunların fiziki oranı belirlerken gözetilmesi gerekir. Çünkü yüklenici ancak yaptığı imalat kadarının bedelini (arsa yapının devrini) talep edebilir. İleriye etkili fesihte yapıdaki eksik ve kusurlar inşaatın seviye tespitinde değerlendilerek yükleniciye bu oranda daha az tapu devri yapılacağından tasfiyede sorun yaratmaz…” (Uyap Bilişim Sistemi).
[2] Kurt, Eser Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdü, s. 389; Kırmızı, s. 620; Coşkun, s. 159; Ayar Birkin, s. 156.
[3] Kırmızı, s. 620; Kurt, Eser Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdü, s. 390.
[4] Kurt, Eser Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdü, s. 335.
