Gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesinde, arsa sahibi ile yüklenici, yüklenici tarafından inşa edilecek bağımsız bölümlerin satılmasından elde edilecek geliri paylaşmak hususunda anlaşmaktadırlar. Bu sözleşme ile amaçlanan, yalnız arsa sahibinin arsasında bir inşaat meydana getirilmesi değil, meydana getirilen bağımsız bölümlerin satılmasıyla gelir elde edilmesi ve bunun sözleşmede kararlaştırıldığı şekilde paylaşılmasıdır[1].
Bu sözleşme çerçevesinde yüklenici, arsa sahibi tarafından sağlanan arsada inşaat meydana getirmeyi ve meydana getirdiği bağımsız bölümlerin pazarlanmasını ve arsa sahibi adına satışını sağlamayı yükümlenmekte; yaptığı işin karşılığı olarak da satıştan elde edilen gelirden sözleşmede kararlaştırılan oranda pay almaktadır[2]. Arsa sahibi ise, arsasını tahsis etmek ve yükleniciye satış yetkisi vermek suretiyle gerek inşası gerekse satışı yüklenici tarafından gerçekleştirilecek projeden en yüksek geliri elde etmeyi ümit etmektedir[3]. Uygulamada bu sözleşmeler “gelir paylaşımı esasına dayalı inşaat sözleşmesi”, “hasılat paylaşımlı inşaat sözleşmesi”, “arsa satışı karşılığı gelir paylaşımı” sözleşmesi gibi farklı şekillerde adlandırılabilmektedir[4].
Gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesinde, inşaatın yapılması eser sözleşmesinin, elde edilen gelirin paylaşılması ise adi ortaklık sözleşmesinin unsurları olarak görülmektedir. Bu nedenle, gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesinin, eser, adi ortaklık ve vekâlet sözleşmesi unsurlarının kanunda öngörülmemiş bir biçimde bir araya getirilmesi suretiyle oluşan bir karma sözleşme olduğu belirtilmektedir[5]. Buna bağlı olarak sözleşmeye tarafların menfaatleri ve somut durumun özellikleri de göz önünde bulundurularak kıyasen uygulanacak hükümler, öncelikle eser, vekâlet ve adi ortaklık sözleşmesine ilişkin hükümlerdir[6]. Yargıtay, bir kararında[7] haklı olarak gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesin bir adi ortaklık sözleşmesi niteliğinde olmadığını belirtmektedir.
Özmen/Akçura Karaman[8], uygulamada “gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi” olarak adlandırılan bir çok sözleşmenin aslında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden başka bir sözleşme olmadığı, anılan sözleşmede tipi değiştirmeye neden olacak başkaca baskın unsurlar bulunmadan yalnızca yükleniciye bağımsız bölümlerin üçüncü kişilere satılarak elde edilen geliri arsa sahibine verme yetkisi ve borcu üstleniyorsa o zaman bu sözleşmede arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi tipinin dışına çıkılmadan tipin kendi içinde farklılaşmasının söz konusu olduğunu, bu durumda yüklenicinin bağımsız bölümleri satarak bedelini arsa sahibine verme borcunun arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında irade serbestisi uyarınca vekâlet sözleşmesine ilişkin bir iş görme borcu olarak değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedir.
Gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinin farklı şekillerde düzenlenmesi mümkündür. Bu bakımdan uygulamada, arsa sahibiyle yüklenicinin, arsa sahibinin arsasında yapılacak taşınmazdaki bağımsız bölümlerin satıldıkça gelirin aralarında paylaşacağı “basit anlamıyla gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi”, yüklenicinin elde edilecek gelir ne olursa olsun asgari bir gelirin arsa sahibine verileceğini ve düşük gelir ile eksik satış rizikosunu üstlendiği “asgari gelir taahhüdü[9] içeren gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi”, bağımsız bölümlerin sözleşmede kararlaştırılan belirli bir süre içinde satılamamış olması halinde ayni paylaşıma gidilecek şekilde düzenlenen “ayni paylaşım koşulu içeren gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi”[10] gibi türleri bulunmaktadır[11].
Gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi kapsamında bağımsız bölümlerin satışının yapılması ve gelirin elde edilmesi yöntemleri farklılık gösterebilmektedir. Bir yöntemde yüklenici, arsa sahibinin arsasında meydana getireceği veya getirmiş olduğu bağımsız bölümlerin yalnızca tanıtım ve pazarlamasını yapmakta ve muhtemel alıcılara yönelik satış ve bağımsız bölüm mülkiyetinin tapuda devri doğrudan arsa sahibi tarafından gerçekleştirilmektedir. Diğer yöntemde ise sözleşmede, bağımsız bölümlerin arsa sahibinin verdiği yetkiye dayanarak arsa sahibi adına yüklenici tarafından satılması ve bu suretle elde edilecek gelirin arsa sahibi ile yüklenici arasında, sözleşmede kararlaştırılan oranda paylaşılması düzenlenmektedir.
Gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesinde meydana getirilecek veya getirilen bağımsız bölümlerin pazarlanması ve satışının yapılması yüklenicinin borçlarından biridir. Bu anlamda yüklenici, satışa söz konusu olacak bağımsız bölümlere ilişkin her türlü reklam faaliyetlerini, broşür, basın veya sosyal medya aracılığıyla tanıtımını ve pazarlamasını yapmaktadır. Yüklenici, pazarlama işini, özel pazarlama şirketlerine veya emlakçılara da devredebilir. Burada önemli olan, bu işin yapılmasının yüklenici tarafından hukuka uygun bir şekilde yapılmasıdır. Yine bağımsız bölümlerin satış işlemleri, arsa sahibi adına yüklenici tarafından gerçekleştirilir. Burada arsa sahibi söz konusu iş ve işlemler için yükleniciye vekâlet vermektedir[12]. Bununla birlikte arsa sahibinin de alıcı bulabilmesi ve kendisinin de devir işlemlerini yerine getirmesi mümkündür.
Yüklenicinin borçları açısından karşılaştırıldığında, yüklenicinin sözleşmede kararlaştırılan bağımsız bölümleri yapma borcu, gelir paylaşımlı ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde benzerlik göstermekte iken[13], yüklenicinin diğer asli borcu olan bağımsız bölümleri pazarlama, satma ve bunları alıcılara teslim etme borcu, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden farklılık oluşturur[14]. Arsa sahibinin borçları açısından karşılaştırıldığında, arsa sahibinin, arsayı teslim etme ve inşaat işlemleri için temsil yetkisi verme borçları, her iki sözleşme için benzerlik arz etmekte iken, gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesinde, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesindeki belirli arsa paylarının mülkiyetinin yükleniciye devri söz konusu olmayıp burada satıştan elde edilecek gelirle yükleniciye payının ödenmesi taahhüt edilmektedir[15]. Ayrıca belirtmek gerekir ki, arsa sahibinin geliri yükleniciyle paylaşma borcu da, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde bulunmamaktadır[16].
Gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesinde, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin aksine, taraflar arasında ekonomik menfaatler açısından daha sıkı bir bağ mevcuttur. Çünkü inşa edilen bağımsız bölümlerin satışından elde edilecek gelir üzerinde taraflar arasında ortaklık ilişkisine yakın bir ilişki kurulmaktadır[17].
Gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesinden doğan hakkın tapu kütüğüne şerhi, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan hakkın şerhinden farklı olarak mümkün değildir[18]. Çünkü bu sözleşmeye dayanan hakkın şerhi kanunda düzenlenmemiştir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde çoğu zaman, arsa payları yükleniciye devredilmemiş olmasına rağmen, üçüncü kişilerin yükleniciyle yaptıkları sözleşme ile inşaattan yükleniciye ait olacak dairelerden birini almaları söz konusudur. Bu durum, hukuki niteliği bakımından arsa sahibine karşı bir alacağın devri teşkil etmektedir[19]. Çünkü yüklenici, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince, inşaatı yapma ve teslim etme borcuna karşılık sözleşmede kararlaştırılan bağımsız bölümlere ilişkin arsa paylarının mülkiyetini talep etme hakkına sahip olmaktadır. İşte yüklenici üçüncü kişi ile yaptığı sözleşme ile arsa sahibine karşı olan bu alacağını üçüncü kişiye devretmiş olmaktadır. Bunun sonucu olarak, üçüncü kişinin bunu arsa sahibine karşı ileri sürebilmesi, geçerli bir alacağın varlığına bağlı bulunmaktadır[20]. Özellikle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, yüklenicinin inşaatı yapma ve teslim etme borcunu yerine getirmediği ve bu sebeple arsa sahibi tarafından sözleşmeden dönüldüğü durumlara rastlanmaktadır. Bu durumda sözleşme kural olarak geçmişe etkili olarak yapıldığı andan itibaren ortadan kalktığı için, yüklenicinin arsa sahibine karşı arsa paylarının devrine ilişkin bir alacağından bahsedilemeyecektir. Bu durumlarda, sözleşmede yükleniciye ait olacağı kararlaştırılmış olan bağımsız bölümleri, yükleniciden satın alan üçüncü kişilerin, arsa sahibine karşı ileri sürebilecekleri herhangi bir talep hakkı bulunmamaktadır. Onlar sadece verdikleri paranın iadesini yükleniciden talep etme olanağına sahiptirler. Diğer bir ifadeyle, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, yüklenicinin borcunu yerine getirmemesi ve bu sebeple arsa sahibi tarafından sözleşmeden dönülmesi karşısında, yükleniciden bağımsız bölüm alan üçüncü kişilerin hukuki durumu oldukça zayıf ve elverişsizdir. Hatta Yargıtay, arsa sahibinin arsa paylarını başlangıçta yükleniciye devretmiş olduğu ve yüklenicinin kendisine devredilmiş olan bu arsa payının mülkiyetini üçüncü kişiye devrettiği durumlarda dahi, arsa sahibinin sözleşmeden dönmesi üzerine, yükleniciden arsa payını tapuda devralan üçüncü (ve hatta bunlardan devralan sonraki) kişilere karşı arsa sahibinin tapu kaydının düzeltilmesi davası açabileceğini, bu durumda iyiniyet iddiasında bulunamayacak olan üçüncü kişilerin TMK. m.1023 hükmünden yararlanamayacağını kabul etmektedir.
Buna karşılık gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinde, inşaattan bağımsız bölüm alan üçüncü kişiler, yükleniciden değil, doğrudan arsa sahibinden hak elde etmektedirler. Bu nedenle arsa sahibi ile yüklenici arasındaki sözleşmenin akıbetinin ve özellikle yüklenicinin temerrüdü sebebiyle arsa sahibinin sözleşmeden dönmesinin, üçüncü kişinin hukuki durumuna bir etkisi bulunmamaktadır[21]. Üçüncü kişi sözleşme gereğince, bağımsız bölümün tamamlanarak kendisine teslimi ve daha önce yapılmamışsa, arsa payının kendi adına tescilini arsa sahibine karşı her durumda ileri sürebilecektir.
Diğer taraftan bu sözleşmelerde, temerrüt veya ayıp sebebiyle üçüncü kişiye karşı hem arsa sahibinin hem de yüklenicinin sorumluluğu söz konusu olabilecektir.
[1] Yavuz/Acar/Özen, s. 1204; Arıkan, Gelir, s. 8.
[2] Yavuz/Acar/Özen, s. 1204; İnal, s. 142; Arat, s. 192-193; Yünlü, Ayıp, s. 30; Yeniocak, s. 25; İnal, Hukuki Nitelik, s. 379; Çelen, s. 35; Özmen/Karaman, sözleşmelerde gelir paylaşımlı türünden adlandırmalarda bulunurken çok dikkatli davranılması gerektiğini, sözleşmenin hukuki niteliğinin belirlenirken TBK m. 19 hükmünce tarafların gerçek iradelerinin araştırıldığı, ancak tarafların “gelir paylaşımı” şeklindeki isimlendirmesinin taraf iradeleri yorumlanırken istenmeyen sonuçlara gidilmesine sebep olabileceği, “gelir paylaşımı” tabirinin içeriği yeterince özenle düzenlenmemiş olan bir sözleşme açısından ihtilaf halinde sözleşmenin taraflarının hedeflemediği yönde nitelendirilmesine ve dolayısıyla sözleşmeye bambaşka hükümlerin uygulanmasına yol açabileceğini, sözleşme bir uyuşmazlığa konu olduğu takdirde sözleşmede kullanılan ifadeler sonucu hakimin taraflar arasında TBK m. 620 vd. hükümleri kapsamında adi ortaklık kurulduğu sonucuna varabileceğini ve tarafların hiç de arzu etmediği bir sonuçla söz konusu taşınmazın sermaye olarak konulduğu ve ortak olarak kabul edilen yüklenicinin ve arsa sahibinin taşınmaz üzerinde elbirliği mülkiyetinin doğmuş olduğunun kabul edilebileceğini belirtmektedirler. Akçura Karaman/Özmen, s. 51.
[3] Yavuz/Acar/Özen, s. 1204; İnal, s. 142.
[4] Yünlü, Ayıp, s. 30.
[5] Yavuz/Acar/Özen, s. 1212; Arat, s. 195; Çelen, s. 47; Cura/Sütçü, s. 293; Arıkan, Gelir, s. 25.
[6] Arat, s. 195; Çelen, s. 50.
[7] Y.3.HD., T. 23.6.2014, E. 2014/10780, K. 2014/10005 “…Temyize konu uyuşmazlık; taraflarca akdedilen 17.03.2008 tarihli ve “Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Hasılat Paylaşımı Şeklinde Arsa Payı Karşılığı Yapım Sözleşmesi” başlıklı sözleşme hükümlerinin taraflarca ihlal edilip edilmediği; buradan varılacak sonuca göre de sözleşmeyi ihlal eden tarafın diğer tarafın uğradığı (müspet ve menfi) zarardan sorumlu olup olmayacağı noktasında toplanmaktadır. Bu aşamada, davalı-karşı davacı vekili tarafından, taraflar arasındaki uyuşmazlığın adi ortaklık hükümleri uygulanmak suretiyle çözülmesi gerektiği ileri sürüldüğünden, öncelikle adi ortaklık ile sonuca katılmalı sözleşmelerin bir alt türü olan gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesinin incelenmesinde fayda bulunmaktadır. Adi ortaklık; iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir (TBK. 620/1 md.). Diğer bir anlatımla, adi ortaklık; birbirini tanıyan, birbirlerinin kabiliyet ve şahsiyetlerine güvenen, eşit ve aynı durumda olan gerçek veya tüzelkişilerin, müşterek amacın gerçekleştirilmesini sağlayacak vasıtaları (sermaye paylarını) ortaklığa getirme konusunda karşılıklı ve uygun irade beyanlarının birbirine ulaşmasıyla teşkil eden bir kişi topluluğudur. Buna göre adi ortaklığın unsurları; kişi, müşterek amaç, müşterek amaç uğruna birlikte çaba, katılım payı(sermaye) ve sözleşme bağı şeklinde belirtilebilir. Bu nedenle, her olayda bu unsurların var olup olmadığının araştırılması gerekir. Ancak, adi ortaklığın, bazı komşu hukuksal müesseselerden, özellikle gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesinden ayırt edilmesini sağlayan temel kriterler; müşterek amaç ve müşterek amaç uğruna birlikte çaba unsurudur. Zira, ortaklığa sermaye olarak yalnızca emeğini koyan ortağın zarardan muaf tutulabileceğini öngören TBK. m. 623/3 (BK. m.523/2) hükmünün karşıt anlamına (argumentum a contrario) başvuran Türk doktrininde, ortaklığa sermaye olarak salt emeğini koyan ortak dışında hiçbir ortağın zarardan muaf tutulamayacağı, müşterek amacın ve sonuçta adi ortaklığın varlığından söz edebilmek için bütün ortakların hem kazanca ve hem de zarara katılmalarının gerekli olduğu görüşü egemendir. Ayrıca, ortakların müşterek amaca ulaşmak için birlikte çaba sarf etmek konusunda yükümlülük altına girmeleri, adi ortaklığın varlığı bakımından zorunludur. Bu unsur ortaklık sözleşmesinin içeriğinde mutlaka yer almalıdır (Prof. Dr. Nami Barlas, Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, 3. Bası, İstanbul 2012, s. 25-40). Öte yandan, gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi; yüklenici tarafından arsa sahibinin arsasında meydana getirilecek yapının, arsa sahibinin verdiği yetkiye dayanarak yüklenici tarafından satılması ve bu surette elde edilecek gelirin arsa sahibi ile yüklenici arasında, sözleşmede kararlaştırılan oranda paylaşılması esasına dayanmaktadır. Bu esastan yola çıkarak gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi; yüklenicinin bağımsız bölümler meydana getirme ve bunların satışını sağlama borcuna karşılık, arsa sahibinin bu bağımsız bölümlerin satımına ilişkin yükleniciye temsil yetkisi verme ve bu satıştan elde edilecek geliri yükleniciyle paylaşma borcu altına girdiği sözleşme şeklinde tanımlanabilir. Bu tanımdan yola çıkılarak, gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesinin unsurları; arsa sahibinin bağımsız bölümlerin satışından elde edilecek geliri paylaşma borcu altına girmesi (arsa sahibinin satışı bizzat yapması ya da satışın gerçekleştirilmesi için yükleniciye vekalet vermesi), yüklenicinin sözleşmede kararlaştırılan bağımsız bölümleri yapma; arsa sahibi adına satma ve alıcılara teslim borcu altına girmesi ve tarafların anlaşması olarak tespit edilebilir. Bu sözleşmenin, diğer bir görünüm şekli ise ayni paylaşım koşulunu içeren gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesidir. Bu sözleşmede, taraflar inşa edilecek bağımsız bölümlerin belirli bir süre içerisinde satılmaması ihtimalini göz önünde bulundurup, halen satılmamış bağımsız bölüm var ise gelir paylaşımı yöntemini sona erdirip, satılmamış olan bağımsız bölümlerin ayni paylaşımını kararlaştırmaktadır (Yrd. Doç.Dr. Emrehan İnal, Sonuca Katılmalı Sözleşme Kavramı ve Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmesi, 2. Baskı, İstanbul 2011, s.149-165). Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında taraflarca akdedilen 17.03.2008 tarihli sözleşme hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; tarafların yükümlülüklerini düzenleyen 4. madde ile işin yürütülmesi sırasında ortaya çıkacak zararlardan yüklenicinin sorumlu olduğu, ayrıca bağımsız bölümlerin 3. kişilere satışı için gereken vekaletname ve yetki belgelerinin arsa sahibi tarafından yükleniciye verileceği, hasılatın paylaşımını düzenleyen 5. maddede bağımsız bölümlerin tamamının satış ve pazarlama işlemlerinin yüklenici tarafından gerçekleştirileceği, satıştan elde edilecek olan hasılattan arsa sahibinin payına düşen meblağın en az ne kadar olacağının taraflar arasında yapılacak ayrı bir protokolle belirleneceği ve işin tamamlanmasını müteakip bir yıllık süre içerisinde bağımsız bölümlerin satılamaması halinde, kalan bölümlerin fiziki paylaşımına gidileceğinin kararlaştırıldığı, buna göre sözleşme maddelerinin hep birlikte yorumlanmasından taraflarca akdedilen sözleşmenin müşterek amaç ve müşterek amaç için birlikte çaba unsurunu içermemesi nedeniyle adi ortaklık sözleşmesi olmadığı, diğer bir anlatımla “Ayni Paylaşım Koşulunu İçeren Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmesi” olduğu ve buna bağlı olarak uyuşmazlıkta eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır. Bu durumda; mahkemece yapılan hukuki nitelendirmenin yerinde olmasına (HMK.md. 33, HUMK. md. 76), davalı-karşı davacı arsa sahibinin sözleşme ile kararlaştırılan Kentsel Dönüşüm Projesi kapsamında imar durumunu (ve yapı ruhsatını) kesinleştirme, taşınmaz üzerine takyidat getirmeme ve hafriyatı tamamlama yükümlülüklerine aykırılık teşkil eden davranış ve eylemleri nedeniyle kusurlu olduğunun, buna bağlı olarak davacı-karşı davalı yüklenicinin kusursuz olduğunun isabetli olarak belirlenmiş olmasına ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı tarafın karşılık davaya ilişkin tüm, asıl davaya ilişkin ise sair temyiz itirazları yerinde değildir. Ancak, fesih iradesinin açık bir irade beyanı ile karşı tarafa bildirilmesi mümkün olduğu gibi, bu iradenin bir eylem biçimi ile de duyurulması mümkündür. Davacı yüklenici, davada gerçekleştirdiği imalat bedelinin (menfi zarar) ve uğradığı kar kaybının (müsbet zarar) tahsilini talep etmiştir. Davacı yüklenici, imalat bedelini istediğinden bu talebi ile sözleşmeyi feshettiği de anlaşılmaktadır. Sözleşmenin haklı olarak feshi halinde TBK. nun 125/3 (BK. nun 108. maddesi) uyarınca ancak menfi zarar talep edilebilir. Gerçekten, TBK’nın 125/3. maddesi uyarınca “… borçlu temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması nedeniyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.”. “Doktrinde hakim olan görüşe ve Yargıtay uygulamasına göre, burada oluşan zarar menfi (olumsuz) zarardır. Olumsuz zarar genel bir anlatımla hukuken geçerli olmayan bir borç ilişkisinin geçerli olduğuna inanmaktan (güvenmekten) doğan zarardır. Kısaca bu zarar, alacaklının sözleşme yaptığı için uğradığı, sözleşme yapmamış olsa idi uğramayacağı zarar olup, sözleşmeye güvenilerek yapılan harcamaların (giderlerin) tamamı, başka bir anlatımla karşı tarafın mal varlığına girmese bile o sözleşme nedeniyle cepten çıkan paradır. Müsbet zarar ise, sözleşme nedeniyle cebe girmesi gereken paranın, girmemesi nedeniyle meydana gelen zarardır. Bu niteliği gereği, müsbet zarar daima ileriye dönük olup, bir beklenti kaybıdır. Diğer bir ifadeyle müsbet zarar, akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarardır şeklinde de tanımlanabilir. Binaların bitirilmiş olması halinde getirilmesi beklenen kira geliri kaybı, geciken ifa nedeniyle ifaya bağlı ceza, seçimlik ceza, eksik işler bedeli, kâr kaybı müspet zarar kapsamındaki alacak kalemlerindendir. Buna göre, fesih sonucu işin tasfiyesi gerekeceğinden; davacı yüklenici, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre dava tarihi itibariyle gerçekleştirdiği imalat bedelini isteyebilir. Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı gibi, kâr kaybı müspet zarar kapsamındaki alacak kalemlerinden olup menfi zarar olarak nitelendirilemez ve akdin feshi halinde de istenmesi mümkün değildir. Mahkemece, yanılgılı değerlendirme ile imalat bedeli ile birlikte kar kaybına da hükmedilmesi doğru görülmemiştir. Bundan ayrı, davacı yüklenici sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre, imalat bedelinin tahsilini istediğinden; bu bedelin, dava tarihindeki mahalli rayiçlere göre belirlenmesi gerekmektedir. Ne var ki, mahkemece hükme esas alınan her iki bilirkişi raporunda da imalat bedelinin davanın açıldığı 2010 yılı bayındırlık birim fiyatları esas alınmak suretiyle belirlendiği anlaşılmakta olup, rapor bu haliyle hüküm vermeye yeterli değildir. Öte yandan, davacı dilekçesinde oran belirtmeksizin alacağının ticari faizi ile tahsilini talep etmiştir. Mahkemece, davacı tarafın bu isteminin yasal faiz mi yoksa avans faizi mi anlamına geldiğinin karar yerinde tartışılmamış olması da doğru görülmemiştir. Şu durumda, mahkemece yapılacak iş: ikinci bilirkişi kurulundan veya yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulundan gerekirse mahallinde yeniden keşif yapılmak suretiyle alınacak raporla, imalat bedelinin davanın açıldığı 2010 yılındaki mahalli rayiçlerle hesaplattırılması ve bulunan miktarın (aleyhe hüküm verme yasağı da gözetilerek) faizi ile tahsiline karar karar verilmesi olmalıdır. Mahkemece, eksik inceleme ve davanın hukuki niteliğine uygun düşmeyen değerlendirmelerle sonuca varılması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir…) (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası); yine Yargıtay’ın gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesinin adi ortaklık sözleşmesi niteliğinde olmadığına ilişkin daha yeni bir tarihli kararı için bkz: Y. 3.HD., T. 10.10.2017, E. 2017/10805, K. 2017/13765 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[8] Özmen/Akçura Karaman, s. 52.
[9] Yüklenicinin asgari geliri taahhüt etmesi ile ilgili ayrıntılı bilgiler için bkz: Yelmen, s. 44-53; Asgari gelir taahhüdü içeren gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesinde yüklenici, arsa sahibine karşı üstlendiği asgari geliri, bağımsız bölümlerin satışına rağmen yeterli geliri elde etmese bile ödemek zorundadır. Yüklenici, asgari gelirden fazla gelir elde etmişse, bu fazla gelir yükleniciye kalmamakta, sözleşmede kararlaştırılan oran üzerinden arsa sahibi ile yüklenici arasında paylaşılmakta, buna karşılık daha az gelir elde edilmesi veya gelir elde edilememesi durumunda, yüklenici bu riske katlanmaktadır. Çelen, s. 60; Arıkan, Gelir, s. 28.
[10] Taraflar, inşa edilecek bağımsız bölümlerin belirli bir süre içerisinde satılamaması ihtimalini göz önünde bulundurup, gelir paylaşımı esasını sürüncemede bırakmak istemeyebilirler. Bunu sağlamak üzere, belirli bir süre sonunda satılmamış bağımsız bölümler varsa, gelir paylaşımı yöntemini sona erdirip, satılmamış olan bağımsız bölümlerin ayni paylaşımını kararlaştırmış olabilirler. Bu durumda çoğu zaman paylaşma usulü de sözleşmede gösterilir. Paylaşma usulüne ilişkin sözleşmede bir hüküm bulunmuyorsa, kural olarak paylaşma, sözleşmede kararlaştırılan gelir paylaşım oranına göre yapılmak gerekir. Yavuz/Acar/Özen, s. 1209.
[11] Yünlü, Ayıp, s. 31.
[12] Yelmen, s. 119.
[13] Çelen, s. 65; Usta, İnşaat, s. 50.
[14] Yavuz/Acar/Özen, s. 1205; Türe, s. 30; Çelen, s. 65.
[15] Yavuz/Acar/Özen, s. 1205; Usta, İnşaat, s. 51; Altınkan, s. 64; Arıkan, Gelir, s. 58-59.
[16] Yavuz/Acar/Özen, s. 1205; Sütçü, s. 62; Türe, s. 31; Sayhan, s. 113; Çelen, s. 65.
[17] Usta, İnşaat, s. 51.
[18] Yavuz/Acar/Özen, s. 1205; Yünlü, Ayıp, s. 31; Sütçü, s. 63.
[19] Erman, Arsa Payı, s. 189.
[20] İnal, s. 146.
[21] İnal, s. 147.
