Arsa sahibinin tamamlanmış olan inşaatı teslim almaktan kaçınması halinde, alacaklı temerrüdü meydana gelmektedir[1]. Arsa sahibi, kendisine düşen hazırlık faaliyetlerini yerine getirmeyerek yüklenicinin inşaata başlamasını veya bitirmesini engellemesi durumunda da alacaklı temerrüdü hükümleri uygulama alanı bulur[2]. Hazırlık faaliyetlerinden anlaşılması gereken, malzemelerin sağlanması, arsaya erişim gibi yüklenicinin çalışmalarına başlayabilmesi için gereken hazırlık işlemleridir[3]. Yine arsa sahibinin, işin yapılmasına başlanması, devam edilmesi veya teslimi ile ilgili bir hukuki işlemi yapmaktan veya gerekli talimatları vermekten kaçınması durumları da arsa sahibinin alacaklı temerrüdüne düşmesine neden olabilir[4].
Alacaklının temerrüde düşmesi durumda borçlu yüklenici, yapma borçlarında alacaklının temerrüdünün sonuçlarını düzenleyen TBK m. 110 hükmünden yararlanmak suretiyle sözleşmeden dönebilir[5]. TBK m. 110’a göre, “Borcun konusu bir şeyin teslimini gerektirmiyorsa, alacaklının temerrüdü halinde borçlu, borçlunun temerrüdüne ilişkin hükümlere göre sözleşmeden dönebilir”. Burada söz konusu olan aynen ifa talebinin konusunu oluşturan ve borçlunun temerrüdü yolunu açan yükümlülükler değil, iş birliği ödevleri olarak da isimlendirilebilecek olan basit külfetlerdir[6].
Yüklenici, arsa sahibine borçlanılan edimin ne ona ne de temsilcisine arsa sahibinden kaynaklanan bir başka nedenden olayı ifa olarak sunulamaması veya yüklenicinin kusuru olmaksızın arsa sahibinin kimliğinin belirsiz olduğu durumlarda da sözleşmeden dönebilmektedir[7].
Alacaklı temerrüdü şartları gerçekleştiğinde, yüklenici borçlu temerrüdü hükümlerine göre sözleşmeden dönebilir[8]. Buna karşılık doktrinde bir diğer görüş[9] uyarınca, TBK m. 110’a göre arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin sona erdirilmesi halinde bu sona erme ileriye etkili olmalıdır. Bu görüş[10] uyarınca, kanun koyucunun TBK m. 483 ile teslim anına kadar bedel hasarına yüklenicinin katlanması gerektiğinin düzenlendiği, bu kuralın yüklenici aleyhine oldukça katı hukuki sonuçlar doğurduğu, ancak kanun koyucunun TBK m. 483/f. 2, m. 484 ve m. 485 düzenlemeleriyle bu kuralını yumuşatarak arsa sahibine yükletilebilen durumlar nedeniyle yüklenicinin meydana getirdiği inşaata ilişkin bedeli talep edebileceğinin düzenlendiğini, arsa sahibinin alacaklı temerrüdüne yol açarak yükleniciyi sözleşmeden dönmeye zorladığı hallerin de belirtilen hükümler kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ancak TBK’da bu duruma ilişkin bir düzenlemeye ne alacaklı temerrüdünün genel hükümlerinde ne de eser sözleşmesinde yer verildiği, gerçek bir hukuki boşluğun olduğu bu durumda yüklenicinin inşaatın ifasına başlaması halinde meydana getirdiği inşaatın değerini kararlaştırılan bedel çerçevesinde talep edebilmesinin dönmenin fesih olarak nitelendirilmesi gerektiği belirtilmektedir[11].
Alacaklı temerrüdü sebebiyle sözleşmenin sona erdirilmesi özellikle yüklenicinin arsa sahibine bir süre tayin edip ondan edimi kabul etmesini veya kendisine düşen külfetlerini yerine getirmesini istemesi anlamına gelmektedir[12]. Yüklenici tarafından arsa sahibine yöneltilen ihtarın içeriğinden arsa sahibi tarafından hangi iş veya işlemlerin ifasının lazım geldiği ve bunları hangi süre içerisinde ifa etmek durumunda olduğu; etmediği takdirde sözleşmeden dönüleceği/belirli oranda ifa edilen borçlarda sözleşmenin feshedileceği açıkça anlaşılmalıdır[13]. Verilen sürenin uygun nitelikte olması gerekmektedir. Uygun sürenin belirlenmesinde, arsa sahibinin davranışı yerine getirebileceği süre ile somut olayın özellikleri dikkate alınmalıdır[14]. Bu sürenin bitiminde, alacaklı halen temerrüt durumunda ise, yüklenici derhal bildirerek, sözleşmeden dönebilir[15]. Sürenin bitiminde yüklenicinin alacaklıya yeni bir süre tanıyarak ondan edimini kabul etmesini veya arsa sahibine düşen hazırlık faaliyetlerini ve işbirliği edimlerini yerine getirmesini istemesi mümkündür[16]. TBK m. 124’e giren durumlarda uygun süre verilmesine gerek yoktur[17]. İş görme ediminin başlaması durumunda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ileriye etkili olarak feshedilebileceği de belirtilmektedir[18]. Sözleşmeyi fesheden yüklenici, yapılmış kısma ilişkin ücretin ve bu ücrete girmeyen masrafların ödenmesini isteyebilir[19]. Sona ermenin ileriye etkili olması durumunda yükleniciye kural olarak mümkünse arsa payı veya bağımsız bölüm sağlanmalıdır. Sözleşmeden dönmenin şartlarının gerçekleştiğini ispat yükü, yükleniciye aittir[21].
Arsa sahibinin alacaklı temerrüde düşmesi sebebiyle, yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden dönmesi durumunda menfi tazminat talep edip edemeyeceği tartışmalıdır. Doktrinde bir görüş[22] uyarınca, borçlunun bu hakka sahip olmadığı belirtilirken, baskın olan ikinci görüşü savunan yazarlar[23], borçlunun bu hakka sahip olduğunu ileri sürmektedirler. İkinci görüşü savunan bir kısım yazarlar[24], borçlu yüklenicinin menfi tazminat talep ederken alacaklının kusurlu olması şartını aramaktadırlar. Üçüncü bir görüş[25] uyarınca sözleşmenin ileriye etkili olarak sona ermesi mümkün olduğuna göre müspet zararın da tazmini istenebilir. Yargıtay da bir kararında, yüklenicinin alacaklı temerrüdüne düşen arsa sahibinden uğradığı menfi zararın tazminini talep edebileceğini belirtmektedir[26].
Arsa sahibinin inşaatı teslim almaktan kaçındığı durumlarda yüklenicinin alacaklı temerrüdü hükümleri uyarınca sözleşmeden dönmesi mümkündür. Buna karşılık, arsa sahibinin TBK m. 484 hükmü uyarınca sözleşmeyi feshetme olanağı bulunmamaktadır. Arsa sahibinin, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini tam tazminatla feshedebilmesi için inşaatın tamamlanmamış olması arandığından, bitmiş yapının teslim alınmaktan haklı bir sebebe dayanmadan kaçınılması durumunda TBK m. 484 hükmü uygulanamaz.
Arsa sahibinin özellikle kendisine düşen işbirliği yükümlülüğünü yerine getirmeyerek iradeyi ortaya koyan davranışla TBK m. 484 hükmüne göre arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini feshetmesi halinde, TBK m 110 hükmüne başvurmak mümkün olmaz[27]. Arsa sahibi, işin yapılmasını fiilen engellemekle kalmayıp, yükleniciyi istemediğini ve sözleşmeyi sona erdirmeye karar verdiğini de beyan ediyorsa, TBK m. 484 hükmüne göre fesihte bulunmuş sayılır ve yüklenici yaptığı kısmi iş oranında bedeli ve uğradığı kazanç kaybının tazminini talep edebilir[28]. İşi yüklenici adına kendisinin bizzat veya başka yüklenici aracılığıyla yapmak için mahkemeden izin almadan, yükleniciye karşı el atmanın önlenmesi davası açan veya yükleniciyi hiçbir koşulda inşaat yerine sokmayacağını bildiren arsa sahibinin, TBK m. 484 uyarınca tam tazminat karşılığı fesihte bulunmuş olacağı kabul edilmelidir[29]. Arsa sahibi, her durumda açık bir irade beyanıyla gerekli işbirliği eyleminde bulunmayı reddederek TBK m. 484 hükmünün hukuki sonuçlarından kaçınamaz[30]. Bununla birlikte, Yargıtay, bir kararında[31] ilk derece mahkemesinin yüklenicinin işe başlamasından önce ya da işin devamı sırasında tamamlanmasını iş sahibi engellemiş olsa bile eser sözleşmesine ilişkin özel hüküm taşıyan TBK m. 484 hükmünden yararlanarak ileriye etkili feshetme olanağı bulunduğunu belirten kararını, bu hükmün koşullarının gerçekleşmediğini ileri sürerek bozmuştur.
Arsa sahibi, tam tazminatla fesih hakkını kullanmadıkça, alacaklı temerrüdü hükümleri uyarınca sözleşmeden dönen yüklenicinin uğradığı zararının tazmininin hesaplanmasında TBK m. 484 hükmü uygulama alanı bulmaz[32].
[1] Uçar, İstisna Sözleşmesinde Teslim Kavramı, s. 516; Bettschart, s. 136.
[2] Bettschart, s. 137; Koller, Art. 366 N. 161; Trümpy-Jäger, Vorzeitige Beendigung, s. 145; Kostkiewicz, Art. 95 N. 2; Weber, Art. 95 N. 11; Schraner, Art. 95 N. 4; Mercier, Art. 95 N. 3; Koller, Werkvertragsrecht, N. 477; Büyükay, s. 248; Gauch, Fristen und Termine, s. 23; Zengin Özküçükparlak, s. 399; Y. 15. HD, T: 26.09.2013, E. 2012/6076, K. 2012/5196 “…Yanlar arasında imzalanan sözleşmenin 9.1. maddesinde sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanacağı kararlaştırılmıştır. Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 6/I. maddesinde sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenicinin sözleşmede yazılı süre içinde işe başlayabilmesi için işyeri, eksen kazıkları, someler, röperler vb. nin zemin üzerinde kontrol edilerek yapı denetim görevlisi tarafından yükleniciye teslim edileceği, bu hususta iki taraf arasında ortak bir tutanak düzenleneceği öngörülmüştür. Taraflar arasında 6.7.2011 tarihli işyeri teslim tutanağı düzenlenmiş ise de, tutanakta teslim edilen parselin nosu belirtilmediği gibi, şartnamenin yukarda belirtilen hükmündeki işlemlerin de yapılmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, davacıya usulüne uygun yer teslimi yapıldığından sözedilemez. Davacı tarafından davalı idareye yazılan 8.8.2011, 12.9.2011 ve 16.10.2011 tarihli yazılarda işin yapılacağı arsanın fiilen teslim edilmediği belirtilerek bir an önce inşaatın yapılacağı arsanın belirlenerek fiili teslimin yapılması istenmiş, son olarak gönderilen 16.12.2011 tarihli ihtarnamede de arsa tesliminin fiilen yapılması, aksi halde sözleşmenin feshi yoluna gidileceği bildirilmiştir. Davalı iş sahibi idarece davacı yüklenicinin yer teslimine dair taleplerine olumlu olumsuz bir cevap verilmediği gibi, inşaatın yapılacağı arsa iş sahibi idare tarafından kesin olarak belirlenip yükleniciye fiili yer teslimi de yapılmamıştır. Davalı idarenin cevap dilekçesinde inşaatın yapılacağı parsel olarak gösterdiği parsellerden 250 ada 1, 3 ve 13 numaralı parsellerin dava dışı özel şahıslar adına kayıtlı olduğu ve bu parsellerin kamulaştırılmasına dair davanın 16.11.2011 tarihinde yer teslim tutanağından yaklaşık 5 ay sonra karara bağlandığı, bu durumun dahi davalı idarece fiilen yer teslimi yapılmadığını açıkça gösterdiği anlaşılmaktadır. Sözleşmeye göre işin süresi 450 gün olup, dava tarihine kadar geçen sürede bu sürenin önemli bir bölümü geçmiş, iş sahibi yer teslim borcu yönünden temerrüde düşmüştür. Yer teslimi konusundaki tahammül ve makul bekleme süresi aşıldığından davacı yüklenici sözleşmenin feshini talep etmekte haklıdır. Bu sebeple mahkemece sözleşmenin feshine ve kesin teminatın iadesine karar verilmelidir. Yüklenici dava dilekçesinde bir ayrım yapmadan 10.000,00 TL maddi ve manevi tazminat isteminde bulunduğundan yükleniciye talebinin ne miktarının maddi tazminata, ne miktarının manevi tazminata ait olduğu, maddi tazminatın hangi kalemlerden oluştuğu ve her bir kalem için ne miktar istendiği açıklattırılmalı, manevi tazminat istemi şartları oluşmadığından reddedilmeli, maddi tazminat yönünden ise talepleri bilirkişiden rapor alınmak suretiyle değerlendirilmeli, varılacak sonuca göre hüküm verilmelidir…” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[3] Bettschart, s. 137.
[4] Kurt, Temerrüt, s. 160; Trümpy-Jäger, Vorzeitige Beendigung, s. 145.
[5] Büyükay, Eser Sözleşmesi, s. 248; Gümüş, Borçlar Genel, s. 795; Ekmen, s. 197; Zengin Özküçükparlak, s. 393; Ardıç, s. 170; Akıncı, Temerrüt, s. 113.
[6] Bettschart, s. 136.
[7] Bettschart, s. 137; Weber, Art. 95 N. 15; Schraner, Art. 95 N. 15; Koller, Art. 366 N. 164.
[8] Bettschart, s. 138; Gauch, Fristen und Termine, s. 23; Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s. 1025; Oğuzman/Öz, C. 1, N. 1185; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 846; Furrer/Muller-Chen/Çetiner s. 609; Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s. 680; Kostkiewicz, Art. 95 N. 1; Schraner, Art. 95 N. 15; Dayınlarlı, s. 157; Zurnacı, s. 1267; Serozan, Borçlar, s. 207.
[9] Özay, s. 258.
[10] Özay, s. 259.
[11] Koller, Werkvertragsrecht, N. 479; Bettschart, s. 138; Koller, Urteil 4A_477/2008, s. 106.
[12] Bettschart, s. 138; Gümüş, Borçlar Genel, s. 795; Stauber, N. 508; Weber, Art. 95 N. 11; Schraner, Art. 95 N. 15; Mercier, Art. 95 N. 5; Zurnacı, s. 1267; Özay, s. 265; Ekmen, s. 198; Zengin Özküçükparlak, s. 429; Sert Canpolat, s. 493; Ardıç, s. 167; Akıncı, Temerrüt, s. 113.
[13] Ardıç, s. 168.
[14] Özay, s. 265.
[15] Ardıç, s. 168.
[16] Bettschart, s. 138.
[17] Oğuzman/Öz, C. 1, N. 1185; Özay, s. 267; Ekmen, s. 198; Zengin Özküçükparlak, s. 429; Ardıç, s. 168.
[18] Koller, Werkvertragsrecht, N. 479; Bettschart, s. 138; Koller, Urteil 4A_477/2008, s. 106.
[19] Özay, s. 274.
[20] Özay, s. 285.
[21] Schraner, Art. 95 N. 21; Weber, Art. 95 N. 18; Mercier, Art. 95 N. 7.
[22] Zengin Özküçükparlak, s. 437; Serozan, Borçlar, s. 207; Kural olarak talep edememekle beraber borcun ifasını kabul alacaklı açısından bir borç sayılabildiği oranda kabul eden görüş için bkz: Oğuzman/Öz, C. 1, N. 1186.
[23] Ergezen, s. 148; Koller, Werkvertragsrecht, N. 479; Bettschart, s. 138; Koç, s. 274; Stauber, N. 588; Bucher, OR AT, s. 326; Weber, Art. 95 N. 17; Schraner, Art. 95 N. 18; Mercier, Art. 95 N. 6; Dayınlarlı, s. 202; Akıncı, Temerrüt, s. 113.
[24] Üçer, s. 230-231; Stauber, N. 616; Zurnacı, s. 1278; kusur aramayan görüş için bkz: Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 846.
[25] Ardıç, s. 208.
[26] YHGK, T. 12.02.1986, E. 1986/15-42, K. 1986/134 “…Ne var ki üzerinde önemle ve titizlikle durularak başlatılan işin, davalı idarenin aşağıda belirtilen tutum ve davranışları yüzünden program çerçevesinden yürütülmesi mümkün olmamıştır.
Davalı Kurum 10 gün içinde teslim etmesi gereken işyerini 9.1.1976 tarihi yerine ancak 3 ay 7 gün bira gecikme ile 16.4.1976 tarihinde teslim edebilmiştir.
Bu yer teslimine rağmen işyerine ait istimal işlemlerinin tamamlanmamış olduğu ihtilafsızdır. (Özellikle Elbistan Tapu sicil Muhafızlığının 31.1.1978 tarihli ve 54 sayılı Afşin Tapu Sicil Muhafızlığının 12.4.1978 gün ve 42 sayılı Yazıları)
İstimlakların yapılmaması nedeniyle iş sahasında arazisi bulunan kişilerin inşaatı engelledikleri, iş makinalarını çalıştırmadıkları, yolları kestikleri, hafriyat yapılan araziyi işgal ettikleri dosya içinde bulunan yazışmalardan, yüklenicinin muhtelif mercilere yıldırım telgraflar ve mektuplarla yaptığı başvurulurdan, yerinde düzenlenen tutanaklardan anlaşılmaktadır.
Bu durumda davalı kurumun ortaya çıkan temerrüdü nedeniyle davacı yüklenicinin akdi fesih ederek menfi zararlarını istemeğe hakkı olduğu kabul edilmelidir. ( BK. 94 ve 106 ncı maddeleri ).
Bilimsel görüşler de bu yoldaki uygulamayı doğrulamaktadır. Özellikle eser sözleşmelerinde yüklenici, alacaklının olumsuz tutumu yüzünden borcunu ifa edemiyecek duruma düştüğü takdirde, akitten dönme nedeniye sözleşmenin feshi halinde aynen uygulanır. Olumsuz tutum, borçlunun kasten veya ihmal suretiyle edanın icap eden zamanda yerine getirilmesini temin için gerekli önlemleri almamak, ifaya mani olabilecek engelleri etkisiz kılmamak gibi eylemleri de içerir. Bu takdirde borçlu fesih hakkı ile birlikte borcu zamanında ifa olanağının verilmemiş olmasından dolayı önceden tahmin etmemiş ya da edememiş olsa dahi, uğradığı zararları istemek durumundadır”. (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[27] Bettschart, s. 138; Gauch, Entreprise, N. 1343; Schraner, Art. 95 N. 10; Mercier, Art. 95 N. 3; Özay, s. 270; Y. 15 HD., T. 23.11.1994, E. 1994/K. 4966 “…Eser sözleşmesinde eserin yapılması ve teslim edilmesi yüklenici için alacak değil, edim, diğer deyimle borçtur. Bu nedenle yüklenicinin aynen ifada direnemeyeceğinin kabulü gerekir. Genelde ifası uzun zamana yayılan ve devamlılık arzeden bu sözleşmelerde hiçbir neden gösterilmeden sözleşmenin arsa sahibi tarafından feshedileceği BK. 369 maddesi ile kabul edilmiş, ahde vefa kuralı dışına çıkarılmıştır. Somut olayda davalı hiçbir neden göstermeden teslim borcunu yerine getirmemekte direndiğine göre sözleşmeyi feshettiğini kabul etmek gerekir. Davacının buna karşı feshin haksızlığını tespit ve sonucuna göre tazminat isteminde bulunabilmesi mümkün iken, maliki olması sıfatı ile aynı hak sahibi davalıya karşı sözleşmeden doğan şahsi hakkına dayanarak açtığı men’i müdahale davasının reddi yerine, kabulü usul ve yasaya aykırıdır…” (Kostakoğlu, s. 898).
[28] Öz, İnşaat Sözleşmesi, s. 113; Bettschart, s. 138.
[29] Öz, İnşaat Sözleşmesi, s. 113; Özay, s. 270.
[30] Gauch, N. 1343; Stauber, N. 593.
[31] Y. 15. HD., T. 21.12.1989, E. 1989/1464, K. 1989/5329 (Kostakoğlu, s. 804-805).
[32] Stauber, N. 612.
