Eser sözleşmesinden doğan borçların ifası, özellikle bir eserin teslimi, çoğu durumda belli bir zamanın geçmesini gerektirmektedir[1]. Bu süre içerisinde tarafların menfaatleri değişebilmektedir[2]. Bu sebepten, Kanun Koyucu iş sahibine eser tamamlanmadıkça yüklenicinin bütün zararlarını gidermek kaydıyla tek taraflı ve iradi bozucu yenilik doğuran bir hak tanımıştır[3]. Bu amaca uygun olarak TBK m. 484’deki fesih hakkı yalnızca iş sahibine tanınmıştır[4]. Borçlar Hukukunun genel ilkeleri dikkate alındığında, TBK m. 484 hükmü, alışılmışın dışında bir düzenleme olarak görülmektedir[5]. Bununla birlikte bu hükmün Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlemiş tek istisnai hüküm olduğu kanaatine varılmaması gerekmektedir. Vekâlet sözleşmesinde vekâlet veren ve vedia sözleşmesinde vedia veren de, sözleşmeyi her zaman ileriye etkili olarak sona erdirebilmektedir[6].
TBK m. 484 hükmünün getirilme sebebi olarak; bir görüşü savunan yazarlarca[7], eser sözleşmesinde yüklenicinin eseri hazırlamasının kendisi için bir borç olup hak olmaması nedeniyle iş sahibinin dilediği zaman bu faaliyetin yürütülmesinden vazgeçmesi mümkündür[8]. Çünkü eserin hazırlanması yalnızca iş sahibinin yararına gerçekleştirilen bir iştir[9] ve eser sözleşmesindeki güven ilişkisine Kanun Koyucu büyük önem vermektedir[10]. Yalnızca onun yararına gerçekleştirilen bir iş olduğundan, iş sahibinin dilediği zaman bu faaliyetin yürütülmesinden vazgeçmesi mümkün olmalıdır[11]. Sözleşme özgürlüğü de göz önüne alındığında, bu özellik TBK m. 484 hükmünün düzenlenmesine yol açmıştır. Yüklenicinin hakları da, yapılan kısmın bedelinin istenmesi ve tazminat alacakları bakımından teminat altına alınmıştır[12].
Bu görüşü savunanlardan Öz[13], sözleşme özgürlüğü ilkesinin kişilerin diledikleri zaman ve içerikte sözleşme yapmasını ve istemedikleri halde sözleşme ile bağlanmamalarını ifade etmekte olduğunu, sözleşme özgürlüğü ilkesinin hiçbir zaman kurulmuş olan bir sözleşmenin tek taraflı olarak feshi imkânını vermediğini, bu maddede düzenlenen fesih türünün birçok sözleşme bakımından tanınmadığını, TBK m. 484 hükmünün düzenleniş amacının, eser sözleşmesinde taraflar arasındaki güven ilişkisine kanun koyucunun büyük önem vermesi ve özellikle iş sahibinin her ne nedenle olursa olsun artık güven duymadığı bir yüklenici ile arasındaki ilişkiyi dilediği zaman sona erdirebilmesinin gerekli olduğu inancı olduğunu belirtmektedir[14]. Yazar[15], bu hükme benzer bir hüküm olan, vekâlet sözleşmesinde sona erdirmenin her zaman mümkün olduğuna ilişkin TBK m. 512 hükmünün gerekçesinin, taraflar arasında sıkı güven ilişkisi olduğunun kabul edildiğini, yüklenicinin de tıpkı vekil gibi, artık kendisi ile ilişki sürdürülmek istenmediği takdirde, bir borcunu ihlal ettiği ortaya konulamasa bile, iş sahibinin aralarındaki hukuki ilişkiyi geçersiz olarak sona erdirmesine izin verilecek kadar, kendisine güven duyulmasının önemli olduğu bir kişi olduğunu savunmaktadır.
Buna karşılık Oser/Schönenberger’e göre[16], TBK m. 484’te düzenlenen fesih hakkı, eser sözleşmesinin kendisine özgü özelliğinden kaynaklanmaktadır. Bu görüş uyarınca[17], eserin tamamlanmasında yalnızca iş sahibinin menfaati olduğu, eser sözleşmesinin tam anlamıyla bir sürekli borç ilişkisi niteliği taşımamakla beraber, yine de sözleşmenin kurulması ile eserin meydana getirilmesi arasında bir zaman diliminin mevcut olduğu, iş sahibinin bu zaman diliminde kişisel şartlarında meydana gelen değişiklikler nedeniyle artık eserin tamamlanmasında menfaati kalmayabileceği, Kanun Koyucunun bu tür durumları göz önünde tutarak iş sahibine eserin meydana getirilmesini durdurmak yetkisini tanıdığı, eser sözleşmelerinde yüklenicinin kendisine eserin tamamlanma olanağının tanınmasını talep etme hakkının mevcut olmadığı, yüklenicinin tek menfaatinin sözleşme ile kararlaştırılan karşı edimi elde etmek ve bu şekilde kazanç sağlamak olduğu, iş sahibine eser sözleşmesini fesih yetkisi tanıyan hükümlerde de yüklenicinin bu kazanç beklentisinin garanti altına alındığı ve iş sahibine yüklenicinin uğrayacağı zararları tazmin yükümlülüğünün yüklendiği ileri sürülmektedir.
İş sahibinin sözleşmeye dayanan yükümlülüğü ile ilgili olarak, sözleşmeyle bağlılık (Pacta sunt servanda) ilkesinin TBK m. 484 ile yumuşatıldığını belirten Gauch, ilkenin yapılan kısmın bedelinin verilmesi hariç uygulanmadığını, geri kalan için ise aksine iş sahibinin eserin tamamlanmasından vazgeçerek, yükümlülüklerine uygun olarak yükleniciye bedel ödeme yükümlülüğünden kurtulma olanağının bulunduğunu belirtmektedir[18]. İş sahibi, bu olanağa başvurduğu ölçüde, eser sözleşmesini sonlandırarak, verilen vaade uyma yükümlülüğünü yüklenicinin zararını tazmine indirmektedir[19].
TBK m. 484 hükmünün konuluş amacının iş sahibinin menfaati için olduğu görüşüne katılan Buz[20], bu görüşe ilişkin ileri sürülen gerekçelerin isabetli olmadığını, eserin tamamlanmasında yalnız iş sahibinin menfaati olduğu buna karşılık yüklenicinin karşı edimi alarak kazanç sağlamaktan ibaret olduğunu söylemenin mümkün olmadığını, yüklenicinin eser sözleşmesindeki tek menfaatinin karşı edimi elde ederek kazanç sağlamaya yönelik bir menfaat olsa idi iş sahibine fesih hakkı tanınmasına gerek kalmayacağını belirtmektedir. Yazar, fesih hakkı olmasa dahi iş sahibinin yüklenicinin sözleşmeden elde edeceği kazancı ödemeye hazır olduğu her durumda yüklenicinin bir ikale anlaşması yapmaya razı olacağını, oysa yüklenicinin eser sözleşmesinde parasal menfaat dışında kalan başka menfaatlerinin de söz konusu olabileceğini, yüklenicinin başarı ile tamamladığı her eserin kendisi için iyi bir referans teşkil edeceğini ve ona başka sözleşmeler yapma kapısını açacağını[21], hatta bazen TBK m. 484 hükmünde öngörülen tazminat yükümlülüklerinin yüklenicinin uğradığı zararı tam olarak karşılamakta yeterli olamayacağını belirtmektedir.
Doktrinde Werro ise[22], fesih ilkesi bakımından ikili bir ayrıma gidilmesi gerektiğini, bir yanda ifayı reddetme özgürlüğü anlamına gelen fesih yetkisi ile diğer tarafta fesih yetkisinin kullanılması durumunda tazminat davasından korunma anlamına gelen feshetme hakkının bulunduğunu, iş sahibinin feshetme hakkının kişi özgürlüğünü korumayı amaçladığı için dokunulamaz olduğunu, iş sahibinin arsasında istemediği bir yapının yükselmesine zorlanamayacağını, buna karşılık bu yetkinin kullanımının iş sahibinin onu bir nedene ve süreye dayanmadan kullanabileceği sorununu açık bıraktığını belirtmektedir.
Federal Mahkeme de bir kararında[23] İBK m. 377/TBK m. 484 hükmünün konuluş amacına ilişkin şu saptamalarda bulunmaktadır: İBK m. 377/TBK m. 484, bir taraftan iş sahibinin lehine olarak sözleşmeye bağlılık ilkesine istisna getirmekte, diğer taraftan iş sahibine zararın aynı zamanda ve tamamen tazminini dayatarak bu kuralı yumuşatmaktadır. Genel olarak kabul edildiği üzere İBK m. 377/TBK m. 484, eser sözleşmesinde eserin ifasının, yüklenici için bir hak değil, borç olmasından kaynaklanmaktadır. Eğer yüklenicinin ücrete ilişkin bir menfaati varsa bunun gerçekten münhasır olup olmadığı, bazı durumlarda yüklenicinin başka işler aradığında işin ifa edilmesinden dolayı menfaatinin olup olmadığı soruları sorulabilir. Buna karşılık, düzenleme, genel bir ilkeye dayandırılabilir: maddi bir edimin alacaklısı karşı sözleşeninin meşru çıkarlarını korumaya hazırsa, bu alacağından vazgeçebilir. Aynı şekilde İBK m. 377/TBK m. 484 hükmüne göre bir eser sözleşmesinin feshi alıcının kusuru yüzünden satım sözleşmesinin feshi ile aynı sonuçlara sahiptir. Aynı şekilde ifa etmeme alıcıyı zararı tazmin etmeye zorlamaktadır.
Federal Mahkemenin, bir başka kararında[24], İBK m. 377/TBK m. 484 hükmünün iş sahibine herhangi bir sebeple eserin tamamlanmasından vazgeçme yetkisi tanıdığı belirtilmektedir. İş sahibi, fikir değiştirebilir, ihtiyaçları değişebilir veya koşullar aynı olmayabilir. Kanun Koyucu, iş sahibine yüklenicinin zararlarını gidermek koşuluyla bu hakkı tanıyarak geniş bir ölçüde iş sahibi nezdinde meydana gelen durum değişikliklerini dikkate almaktadır. Mahkeme, eser tamamlanmadıkça, sözleşme ile yükümlülük altına girenin teslim almaktan ve kendisi için hiçbir fayda taşımayan şeyleri ödemekten kaçınabileceğini, büyük zararlara uğratılmasının mümkün olmadığını ileri sürmektedir. İş sahibinin yükleniciye ödeme yapacak olması onun için daha az zarar verici bir durum teşkil edecektir. Kanun koyucu, feshi bu şekilde düzenleyerek iş sahibinin yalnızca fikir değiştirdiği durumları değil ama daha normal olan iş sahibinin sözleşmeyi önemli sebeple feshettiği halleri de göz önüne almaktadır. Federal Mahkeme’ye göre, tam tazminatla feshe ilişkin İBK m. 377/TBK m. 484 hükmü, eserin ifasının yüklenici için bir hak olmayıp, borç oluşturduğu yolundaki ilkenin bir uygulamasıdır.
Kanaatimizce, iş sahibinin TBK m. 484 hükmüne göre eser sözleşmesini fesih hakkı, eser sözleşmesine özgü bir düzenlemedir. Bu hükmün temelinde iş sahibinin yüklenicinin eser sözleşmesinden doğan iş görme borcunun ifa edilmesine duyduğu güven yatmakla birlikte, bu güvenin kendine özgü bir güven niteliğinde olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir. Çünkü güven unsurunun büyük önem taşıdığı vekâlet veya vedia gibi sözleşmelerde sözleşmeyi sona erdirme olanağı her iki tarafa da tanınmışken, eser sözleşmesinde tam tazminatla fesih hakkı, yalnızca iş sahibine tanınmıştır. Vekâlet sözleşmesinde tarafların birbirlerine duyduğu güvenin büyük önem taşıması sebebiyle karşı tarafa duyduğu güveni kaybeden tarafın sözleşmeyi sona erdirmesi kolaylaştırılmışken, onun yalnızca karşı tarafın sözleşmenin uygun olmayan zamanda sona erdirilmesinden doğan zararları tazmin etme yükümlülüğü altına sokulduğu görülmektedir. Buna karşılık eser sözleşmesinde, yüklenicinin de eser sözleşmesinin ifa edilmesinde menfaati olduğu yolundaki tespitlere katılmakla beraber, esas olarak iş sahibinin menfaati olduğu yolundaki düşünceyi dikkate alan Kanun Koyucu, sözleşmeyi feshetme hakkını yalnızca iş sahibine tanımıştır. Kanun Koyucu tarafından yüklenicinin eser sözleşmesinin sona erdirilmesinden doğan zararlarının yapılmış kısmın bedelinin verilmesi ve diğer zararlarının giderilmesi ile teminat altına alınması, iş sahibinin fesih hakkını kullanırken düşünerek hareket etmesini gerektirmekte, çoğu durumda iş sahibi bu hakkı kullanmaktan kaçınabilmektedir. Diğer taraftan, eser sözleşmesi gibi temelde ani edimli olan bir sözleşmede, sürekli borç ilişkilerine özgü bir sona erme sebebi olan fesih imkânının getirilmiş olması, daha önceden de belirtildiği gibi iş sahibinin edime olan menfaatinin yüklenicinin eseri teslim etmesiyle sağlanmakla birlikte yüklenicinin hazırlık faaliyetlerine de özel bir önem atfedildiğini ve eser sözleşmesinin sona ermesi halinde bu faaliyetler neticesi onun bir zarar görmesinin Kanun Koyucu tarafından istenmediği anlamına gelmektedir. Türk Borçlar Kanunu’nun mehazı olan İsviçre Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 20. yüzyıl başlarında eser sözleşmesinin daha ziyade küçük el sanatlarına ilişkin olması, TBK m. 484 hükmünün bu husus dikkate alınarak düzenlenmesine yol açmıştır. Sonuç olarak, eser sözleşmesinde getirilen tam tazminatla fesih hakkının eser sözleşmesinin kendine özgü bir düzenlemesi olarak kabul edilmesi yerinde olacaktır.
[1] Bühler, Art. 377 N. 6; CR CO I-Chaix, Art. 377 N. 1; Corboz, Contrat d’entreprise V, s. 6; Bettschart, La résiliation des contrats de construction, s. 156; Busche, § 649 N. 1; BSK OR I-Zindel/Pulver/Schott, Art. 377 N. 1.
[2] Müller/Bouverat, N. 1805; Bühler, Art. 377 N. 6; Corboz, Contrat d’entreprise V, s. 6; CR CO I-Chaix, Art. 377 N. 1.
[3] Bühler, Art. 377 N. 6; Gautschi, Art. 377 N. 8; Mustafa, s. 92; Glöckner, s. 669.
[4] Bühler, Art. 377 N. 6; Bilir, s. 95; Spiess/Huser, Art. 184 N. 2; Stöckli, Abschluss und Beendigung von Planervertragen, s. 100; Gauch, Art. 184 N. 1; Tercier/Favre, N. 4798; Reutter, s. 428; Tercier, Introduction au droit privé de la construction, N. 856.
[5] ATF 117 II 276.
[6] Gauch/Carron, N. 563.
[7] Oser/Schönenberger, Art. 377 N. 1; Bettschart, La résiliation des contrats de construction, s. 156; Kartal, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, s. 123; Bühler, Art. 377 N. 6; Sulzer, s. 273; Schmid/Stöckli, N. 1823; Duman, İnşaat Hukuku, s. 1323; açıkça belirtmese de bu yönde: Kurşat, İnşaat, s. 223-224.
[8] Gürpınar, s. 111; Selimoğlu, s. 457; Erman, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, s. 215; Öz, İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, s. 139; Tandoğan, Borçlar Özel C. II, s. 343; Mustafa, s. 95; Büyükay, Eser Sözleşmesi, s. 193; ATF 117 II 273.
[9] Schwenker, § 649 N. 1; Busche, § 649 N. 2; Voit, § 649 N. 1.
[10] Yalçınduran, Alt İstisna Sözleşmeleri, s. 236.
[11] Werro, La clé de l’interprétation de l’art. 404 CO, s. 55.
[12] Mustafa, s. 96; Busche, § 649 N. 2. Yazar, Alman Hukuku’nda TBK m. 484’ün karşılığı olan § m. 649 hükmünün yoğun eleştirilerin hedefi olduğunu, yükleniciye iş sahibine tanınan fesih hakkının karşılığı olan ücret talep hakkının tanınmasının her durumda yeterli olmadığını, özellikle yüklenicinin tüm kaynaklarını amaçlanan eserin meydana getirilmesi ve böylece kendisi için diğer sözleşmeler bakımından referans olabilecek bir sözleşme için tahsis ettiği durumun bu bağlamda düşünülmesi gerektiğini belirtmektedir.
[13] Öz, İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, s. 139.
[14] Öz, İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, s. 139; Kocaağa, İnşaat Sözleşmesi,
s. 251; Yavuz/Acar/Özen, s. 1059; Buz, İş Sahibinin Eser Sözleşmesini Feshi, s. 213; Acar, s. 18.
[15] Öz, İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, s. 139.
[16] Oser/Schönenberger, Art. 377 N. 1.
[17] Buz, İş Sahibinin Eser Sözleşmesini Feshi, s. 213; Gökyayla, Film Yapım Sözleşmesi, s. 161.
[18] Gauch/Carron, N. 562; aynı yönde bkz: Krauskopf, s. 39.
[19] Gauch/Carron, N. 562.
[20] Buz, İş Sahibinin Eser Sözleşmesini Feshi, s. 214; aynı yönde: Güleç, s. 94.
[21] Aynı yönde bkz: Busche, § 649 N. 3.
[22] Werro, Le mandat, N. 271, N. 291, N. 294.
[23] ATF 117 II 273 (Werro, Le droit des contrats, s. 671).
[24] ATF 69 II 143.
