Eserin Meydana Getirilmesi Sırasında Sözleşmeye Aykırılık veya Ayıp Halinde İş Sahibinin Başvurabileceği İmkanlar

TBK m. 473/f. II’ye göre, “Meydana getirilmesi sırasında, eserin yüklenicinin kusuru yüzünden ayıplı veya sözleşmeye aykırı olarak meydana getirileceği açıkça görülüyorsa, işsahibi bunu önlemek üzere vereceği veya verdireceği uygun bir süre içinde yükleniciye, ayıbın veya aykırılığın giderilmesi; aksi takdirde hasar ve masrafları kendisine ait olmak üzere, onarımın veya işe devamın bir üçüncü kişiye verileceği konusunda ihtarda bulunabilir”.

Bu hükümde, iş sahibinin işi üçüncü kişiye yaptırmak yerine, sözleşmeden dönme hakkına sahip olup olmadığı konusunda bir açıklık bulunmamaktadır. Doktrinde bir görüşü savunan bazı yazarlar^[1], ancak işin üçüncü kişiye yaptırılmasının uygun olmayan sonuçlar doğurabileceği hallerde TBK m. 473/f. I’in kıyasen uygulanması suretiyle iş sahibinin sözleşmeden dönebileceğini kabul etmektedirler. Buna karşılık diğer bir görüş uyarınca^[2], borçlunun temerrüdünde dönmeye ilişkin hükümlerin TBK m. 473/f. II’de öngörülen durumlarda da uygulanabileceğini, yani yüklenicinin verilen süre içinde ayıbı gidermez veya işi sözleşmeye uygun hale getirmezse, iş sahibinin işi üçüncü kişiye yaptırmak yerine sözleşmeden dönebileceğini ileri sürülmektedir. Buna karşılık bir başka görüş^[3] uyarınca, bu durumda iş sahibinin eser sözleşmesinden dönmesinin mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.

Sözleşmeden dönme için aranan ilk şart, eserin ayıplı veya sözleşmeye aykırı olmasının eserin ifası sırasında meydana gelmesidir^[4]. “Eserin ifası sırasında”’dan kasıt, yüklenicinin çalışmaya başlaması ve fakat eserin bitmemiş olmasıdır^[5].

Eserin meydana getirilmesi sırasında meydana getirilen eserin ayıplı veya diğer bir sebeple sözleşmeye aykırı olacağı kesin olarak kabul edilmelidir^[6]. İşin yapılması sırasında eserde belli niteliklerin bulunmaması, eser tamamlandığında onun ayıplı veya sözleşmeye aykırı olacağını açıkça gösteriyorsa TBK m. 473/f. II’de yer alan ayıbın veya sözleşmeye aykırılığın kesin olarak tahmin edilebilmesi şartı gerçekleşmiş olur^[7].

TBK m. 473/f. II’de yer alan “meydana getirilme sırasında” ifadesinden yapımına başlanmış eserin henüz tamamlanmamış olması gerektiği anlaşılmaktadır^[8]. Bu nedenle eser tamamlandıktan veya teslim edildikten sonra ayıplı olduğu ortaya çıkarsa TBK m. 473/f. II uygulanmaz^[9].

Eserin ayıplı veya sözleşmeye aykırı şekilde yapılması, yüklenicinin kusuruna dayanmalıdır^[10]. Eserin ayıplı veya sözleşmeye aykırı şekilde yapılmasının yüklenicinin kusuruna dayanması gerektiği ifa edilmekte ise de, bunun ayıbın doğumunda iş sahibinin kendi kusurunun bulunmaması şeklinde yorumlanması gerektiği ifade edilmektedir^[11].

İş sahibi, ayıbı veya sözleşmeye aykırılığı gidermesi için yükleniciye uygun bir süre vermeli ve bu süre içinde ayıp giderilmez veya eser sözleşmeye uygun hale getirilmezse, işin üçüncü kişiye yaptırılacağı ihtarında bulunmalıdır^[12]. İş sahibi, süreyi kendisi verebileceği gibi, hâkime de tayin ettirebilir^[13]. Var olan ayıbın veya sözleşmeye aykırılığın bizzat yüklenici tarafından giderilmesi mümkün değilse veya yüklenici ayıbı veya sözleşmeye aykırılığı gidermeyi önceden reddetmişse, süre vermeye gerek bulunmamaktadır^[14]. Federal Mahkeme, İBK m. 366/f. II/TBK m. 473/II’ye göre iş sahibi tarafından sözleşmenin feshi mümkün olmakla beraber, yükleniciye bir süre verilmesinin gerekli olduğunu belirtmektedir^[15].

Yüklenicinin bizzat iş görmeyi borçlandığı hallerde veya iş sahibinden somut olayın özel şartlarına göre üçüncü bir kişiye işi yaptırması beklenemiyorsa veya işin görülmesinin yüklenici tarafından sözleşme ihlali oluşturacak şekilde üçüncü bir kişiye bırakıldığı hallerde iş sahibi, TBK m. 473/f. I’deki dönme hakkını kıyasen uygulayabilir^[16]. İş sahibinin sözleşmeden dönmesi, geçmişe etkili sonuç doğurur^[17]. Bu durumda iş sahibi bedel ödemeyi reddedebileceği gibi daha önceden ödemiş olduğu bedelin iadesini de talep edebilir^[18]. Buna karşılık, işin daha önce yerine getirilmiş kısmını iade etmesi gerekir^[19]. Buna karşılık doktrinde bir görüş^[20], daha önce yapımına başlanan işlerde, iş sahibinin yapılan işi alıkoymak ve bu kısmın bedelini ödemek suretiyle sözleşmeyi ileriye etkili olarak sona erdirebileceğini savunmaktadır. Tam tazminatla fesihte ise sözleşme ileriye etkili olarak sona erdiği gibi, iş sahibinin yapılmış kısmın bedelini yükleniciye ödemesi gerekmektedir.

Yükleniciye işin bitirilmesi için TBK m. 473/f. II’ye göre süre veren iş sahibi; bu süre sona erince iş hala bitmemişse derhal fesih beyanında bulunmalıdır. İş sahibi, yüklenicinin işe bir süre daha devamına göz yumup sonradan fesih beyanında bulunursa artık TBK m. 473/f. II değil TBK m. 484 uygulanır^[21].

TBK m. 473/f. II’e göre sözleşmeden dönmede ve tam tazminatla fesihte, sözleşmeyi sona erdiren beyanın eserin tamamlanmasından önce yapılması gerekmektedir.

[1] Bühler, Art. 366 N. 74; Karataş, s. 132; Gauch, Werkvertrag, N. 893.
[2] Tandoğan, Borçlar Özel C. II, s. 69; Koller, Art. 366 N. 477.
[3] Bühler, Art. 366 N. 61.
[4] CHK- Hürlimann/Siegenthaler, Art. 366 N. 6; Krauskopf, s. 49; Bettschart, La résiliation des contrats de construction, s. 145; Karataş, s. 131.
[5] Aral/Ayrancı, s. 358; Bühler, Art. 366 N. 62; Krauskopf, s. 49; CHK- Hürlimann/ Siegenthaler, Art. 366 N. 7.
[6] Kocaağa, İş Sahibinin BK m. 358/II Uyarınca Sahip Olduğu Haklar, s. 182; Yavuz/ Acar/Özen, s. 1005; Krauskopf, s. 49; Avcı, Özen ve Sadakat Borcu, s. 390.
[7] Aral/Ayrancı, s. 359.
[8] Kocaağa, İş Sahibinin BK m. 358/II Uyarınca Sahip Olduğu Haklar, s. 183.
[9] Yavuz/Acar/Özen, s. 1006; CHK- Hürlimann/Siegenthaler, Art. 366 N. 7; Honsell,
s. 288.
[10] Honsell, s. 288; Krauskopf, s. 49; Yavuz/Acar/Özen, s. 1006.
[11] Kocaağa, İş Sahibinin BK m. 358/II Uyarınca Sahip Olduğu Haklar, s. 186; Bettschart, La résiliation des contrats de construction, s. 145; Krauskopf, s. 49-50; Yavuz/Acar/ Özen, s. 1006.
[12] Yavuz/Acar/Özen, s. 1006; Aral/Ayrancı, s. 359; Avcı, Özen ve Sadakat Borcu, s. 390; CHK- Hürlimann/Siegenthaler, Art. 366 N. 9; Krauskopf, s. 50; Süre verilmesinin amacı, yüklenicinin verilen bu süre içinde eserin ayıpsız ve sözleşmeye uygun olarak bitirilmesi için gerekli önlemleri almasını sağlamaktır. Kocaağa, İş Sahibinin BK m. 358/II Uyarınca Sahip Olduğu Haklar, s. 187.
[13] Bettschart, La résiliation des contrats de construction, s. 145.
[14] Kocaağa, İş Sahibinin BK m. 358/II Uyarınca Sahip Olduğu Haklar, s. 187; Krauskopf, s. 50.
[15] Arret 4A_518/2011 du 21 décembre 2011. Karara konu olan olayda, ilk derece mahkemesinin yüklenicinin parasızlığından, amatörlüğünden, işlerin gerçekleştirilmesindeki öngörü yetersizliğinden dolayı ayıpları giderecek nitelikte olmadığı ve süre verilmesine gerek olmadığı yolundaki tespitine rağmen, Federal Mahkeme, iş sahiplerinin sözleşmenin feshinden çok kısa bir süre önce yükleniciye önemli bir miktarda avans vermeleri ve 11 Ocak 2006 tarihli mektupta hiçbir önemli ayıbın belirtilmemiş olması ve iş sahiplerinin yüklenici ile bir araya gelmelerinin belirtilmiş olması karşısında tam tersi bir durumun var olduğunu belirterek süre verilmeden yapılan feshin geçersiz olduğuna karar vermiştir.
[16] Gümüş, Borçlar Özel C. 2, s. 44; Tercier/Favre, N. 4455; Yavuz/Acar/Özen, s. 1007; Krauskopf, s. 50; CHK- Hürlimann/Siegenthaler, Art. 366 N.11; Honsell, s. 288.
[17] Kocaağa, İnşaat Sözleşmesi, s. 116; Tandoğan, Borçlar Özel C. II, s. 70; Kocaağa, İş Sahibinin BK m. 358/II Uyarınca Sahip Olduğu Haklar, s. 198; Yavuz/Acar/Özen, s. 1007; Avcı, Özen ve Sadakat Borcu, s. 391.
[18] Kocaağa, İş Sahibinin BK m. 358/II Uyarınca Sahip Olduğu Haklar, s. 198.
[19] Kocaağa, İş Sahibinin BK m. 358/II Uyarınca Sahip Olduğu Haklar, s. 198; Kocaağa, İnşaat Sözleşmesi, s. 117.
[20] Aral/Ayrancı, s. 363.
[21] Tandoğan, Borçlar Özel C. II, s. 346 dpn. 92.