TBK m. 125/f. III’e göre, “Sözleşmeden dönme halinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler”. Sözleşmeden dönme, kural olarak, geriye etkili olarak sonuçlarını doğurur[1]. Bu hükme göre, sözleşmenin iki tarafı da taahhüt ettiği edimi ifa etme borcundan kurtulur[2]. Böylece tarafların henüz ifa etmedikleri borçları karşılıklı olarak ortadan kalkar[3]. Sözleşmeden dönme, aynı zamanda iki taraf bakımından hali hazırda ifa etmiş bulundukları edimleri karşılıklı olarak iade etme borcu doğurur[4].
İş sahibinin arsası üzerinde yapılacak inşaat, bir taşınmaz inşaat ise, bu yapı inşasına başlandığı andan itibaren üzerinde bulunduğu arazinin, yani iş sahibinin arsasının madde itibariyle muhtevasına girer ve o arazinin maliki olan iş sahibinin mülkiyetine dahil olur (TMK m. 718/f. II)[5]. Daha önceden de belirtildiği üzere iş sahibi, yüklenicinin eseri teslim borcunda temerrüde düşmesi sebebiyle sözleşmeden döndüğünde, tarafların sözleşme gereği aldıkları edimleri karşılıklı olarak iade etmeleri gerekmektedir.
Sözleşmeden dönmenin sonuçları ve tasfiye ilişkisine uygulanacak hükümler konusunda doktrinde farklı görüşler bulunmaktadır. Klasik dönme görüşüne göre[6], sözleşmeden dönme borç ilişkisini doğrudan ve geçmişe etkili şekilde etkilemekte ve borç ilişkisi hiç kurulmamış gibi olmaktadır. Sözleşmeden dönme üzerine borç ilişkisinin geçmiş etkili olarak ortadan kalkması sebebiyle iade talepleri sebepsiz zenginleşmeye dayanacaktır[7]. İadeye sebepsiz zenginleşme hükümlerinin uygulanması halinde, sona eren sebebe dayanan zenginleşme söz konusu olacaktır[8]. İş sahibi, ödemiş olduğu bedelin iadesini, yüklenici de yapmış olduğu hazırlık faaliyetleri ve eserin gelinen seviyesi itibariyle karşı tarafa yapmış olduğu kazandırmaları[9] talep edecektir[10]. Yargıtay, bir kararında[11], yüklenici tarafından işin yapılmayan kısmınına ilişkin bir harcama yapılmışsa, bu harcamanın sözleşmeden dönme halinde iş sahibinden talep edilebileceğini belirtmiştir. Yapılan eserden iş sahibinin yararlanmasının mümkün olmaması ve malvarlığında artma olmaması halinde yüklenicinin sebepsiz zenginleşmeye dayanan herhangi bir talebi söz konusu olmayacaktır[12]. Yargıtay, bir kararında[13] inşaatın yıkılmadan takviyeyle kullanılması halinde yüklenicinin sebepsiz zenginleşmeye dayalı iade talebinde bulunabileceğini belirtmiştir.
Kanuni borç ilişkisi görüşüne göre[14] ise, tasfiye ilişkisi doğrudan TBK m. 125 hükmünden kaynaklanmakta ve sebepsiz zenginleşme hükümleri kıyasen uygulanmaktadır[15]. Bu görüş, klasik dönme görüşünden iade taleplerine 2 yıllık değil 10 yıllık zamanaşımı süresinin uygulanması yönünden farklılılaşmaktadır.
Yeni dönme görüşü[16] ise, sözleşmeden dönmenin borç ilişkisini tersine çevirdiğini ve her iki tarafın aldıklarını iade borcunun yine aynı sözleşmeden doğan bir borç ilişkisi olduğunu kabul etmektedir. Dönme beyanı üzerine henüz yerine getirilmemiş edim borçları sona ermekte; yerine getirilmiş edim borçları, sözleşmeye dayanan geri verme borçları haline gelmektedir. Bu görüşe göre, sözleşmeden dönme, yalnızca borçlandırıcı işlemlere etki etmekte, daha önce devredilmiş ayni hakların geçerliliğine dokunmamaktadır[17]. Bu nedenle, temel ilişkinin ifası bir tasarruf işlemi ile gerçekleşmişse bu tasarruf geçerlidir. Geçerli bir tasarruf işlemi ile mülkiyet, iktisap edene geçmektedir. İktisap edenden malı devralan kişilerin iyi niyetli olması gibi bir şart aranmadığı için söz konusu kişilere mülkiyet veya tapu sicilinin düzeltilmesi davası açılamaz. İade talebine muhatap olan taraf, TBK m. 112 vd. hükümleri uyarınca, aldığını vermek zorunda kalacaktır[18]. İade taleplerine uygulanacak zamanaşımı da 10 yıldır[19].
Ayni etkili dönme görüşü[20], dönme hakkının kullanılması ile sözleşme ilişkisinin geçmişe etkili olarak ortadan kalkacağını, sözleşme ilişkisi nedeniyle yapılan tasarruf işlemlerinin bundan etkileneceğini, geçerliliği borçlandırıcı işlemin geçerliliğine bağlı olmayan tasarruf işlemlerinin dönme üzerine sebepsiz zenginleşme niteliği kazanırken, geçerliliği temeldeki borçlandırıcı işlemin geçerliliğine bağlı olan sebebe bağlı tasarruf işlemlerinin dönme ile birlikte geçersiz hale geleceğini savunmaktadır. İfa edilen edimlerin iadesi ayni hakka dayanacaktır[21]. Dönme beyanının karşı tarafa ulaşmasıyla sözleşme ve ifa edilmemiş edim yükümlülükleri sona ermektedir.
Yargıtay, klasik dönme teorisini yani sözleşmeden dönme ile sözleşmenin geçmişe etkili olarak ortadan kalktığını benimsemektedir[22]. Dönme öncesinde verilen edimlerin iadesi konusunda ise, ayni etkili dönme görüşünü kabul etmektedir. Dönme öncesinde devredilen arsa paylarının iş sahibi adına tesciline yönelik davalarda üçüncü kişilerin iktisaplarının kötü niyetli olduğu gerekçesiyle korunmaması, ayni edimli dönme görüşünün benimsendiğini göstermektedir[23].
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, temerrüt nedeniyle sözleşmeden dönmede, bir görüşe göre[24], eserin tamamlanma oranı ne olursa olsun sözleşmeden dönülmesi mümkündür. Buna karşılık diğer bir görüş[25], eser büyük oranda tamamlanmış ise geçmişe yönelik dönmenin hakkaniyete aykırı olacağını, bu nedenle dönmenin yerini feshin aldığının kabul edilmesi gerektiğini savunmaktadır. Üçüncü bir görüş[26] uyarınca, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşmeler olduğu, sürekli borç ilişkilerinde ise sözleşmenin feshinin kural olarak ancak sözleşmenin ileriye etkili olarak sona ermesi sonucunu doğurduğu, bu nedenle bu tür sözleşmelere yüklenicinin teslim gününü geçirerek borçlu temerrüdüne düşmesi nedeniyle iş sahibi tarafından TBK m. 125 uyarınca son verilmesi durumunda da, sözleşmenin kural olarak ileriye etkili olarak sona ermiş sayılması gerektiği savunulmaktadır.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde ileriye etkili fesih yoluyla mı veya geçmişe etkili olarak mı sözleşmenin sona erdiği hususunda ilk bakılması gereken taraf iradeleridir. Buna göre taraflar, sözleşmede temerrüt halinde geçmişe etkili şekilde dönme hakkının kullanılabileceğine ilişkin bir hüküm belirlemeleri durumunda bu hükümlere itibar edilmeli ve sözleşme geçmişe etkili olarak sona erdirilmelidir. Bu şekilde sözleşmenin sona erdirilmesinde taraf iradeleri üstün tutulacaktır. Bununla birlikte tarafların dönme hakkının kullanılmasıyla yüklenicinin hiçbir talepte bulunamayacağına ilişkin düzenleme yapmaları mümkün değildir[27].
Yargıtay ise, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin sona ermesinde sürekli borç ilişkilerine ait özelliklerin de dikkate alınması gerektiğini kabul etmiştir. 25.01.1984 tarihinde 1983/3 E. 1984/1 K. sayılı Yargıtay İçtihadi Birleştirme Büyük Genel Kurul kararı[28] çıkarılmış ve bu kararda birtakım temel ilkeler benimsenmiştir. Bu kararda, özetle, inşaat sözleşmelerinde edim borcunun özelliği yüzünden sürekli borç ilişkilerine özgü kurallara yer verildiği, olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda, TMK m. 2 hükmü gözetilerek sözleşmenin feshinin ileriye etkili olarak sonuç doğurduğunun kabul edilmesi gerektiği belirtilmektedir[29]. Yargıtay’ın daha sonraki tarihli kararlarında ileriye etkili feshin kabul edilmesi için yapının büyük ölçüde tamamlanması gerektiği belirtilmiştir. Yargıtay, yapının %90 ve üzerinde tamamlanmış olması halinde sözleşmenin ileriye etkili olarak feshedilebileceğini benimsemiş gözükmektedir[30]. Yüksek Mahkeme, tamamlanma oranı tespit edilirken inşaatın fiziki tamamlanma oranının dikkate alınması gerektiği görüşünü benimsemektedir[31].
Buna karşılık doktrinde bir görüş[32] uyarınca, binanın tamamlanma oranının sona erme bakımından olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumların belirlenmesinde bir yol gösterici olabileceği, ancak bunun tek başına bir değerlendirme ve sonuçlandırma ölçüsü olmasının isabetli olmadığı, inşaat büyüklüğüne göre yapılan değerlendirmenin her zaman hakkaniyete uygun sonuçlar vermeyeceği, bu oranın öncelikle objektifleştirilmesi, sonrasında da diğer başka kriterlerle desteklenmesi gerektiği, değerlendirme yapılırken yüklenicinin temerrüde düşmede kusurlu olup olmamasının ayrıca önem arz ettiği ileri sürülmektedir.
YİBK karşısında, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, yüklenicinin inşaatın büyük bölümünü tamamlamasına rağmen teslim gününde inşaatı bitirmeyerek temerrüde düşmesi sonucu, arsa sahibinin sözleşmeyi feshi halinde, feshin kural olarak ileriye etkili sonuç doğuracağı ve yüklenicinin orantılı arsa payı talep edebileceği kabul edilmelidir[33]. Yargıtay, inşaatın büyük oranda tamamlanması olarak %90 civarında bitirilmeyi kabul etmektedir. Bu oranın her somut olayda ayrıca incelenmesi gerekmektedir[34]. Arsanın ve yapının farklı özellikleri göz önüne alınmadan yalnızca yüzdelik bir oranla yapılacak hesaplama ile dönmenin niteliğine karar verilmesi çok farklı sonuçların doğmasına neden olabilecektir[35]. Bununla birlikte, Yargıtay, inşaatın %90 seviyesinde bitmemesine rağmen arsa sahibinin sözleşmenin ileriye etkili feshini talep etmesi durumunda sözleşmenin ileriye etkili olarak sona erdirilmesi gerektiğini belirtmektedir[36].
Sözleşmeden dönme hakkının koşullarının oluşmadığına ilişkin ortaya çıkan ihtilaf sebebiyle işin ifasında gecikme meydana gelmişse, bu gecikme iş sahibine isnad edilebilen bir gecikmedir. Bu durumda, eser sözleşmesinin süresi uzar ve yüklenici gecikmeden doğan müspet zararının tazminini iş sahibinden talep edebilir[37].
[1] Tandoğan, Borçlar Özel C. II, s. 141; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 967; Gökyayla, Ek İş ve İş Değişikliği, s. 199; Gauch, Fristen und Termine, s. 15; Yünlü, s. 915.
[2] Kurt, Temerrüt, s. 291; Chavanne, N. 226.
[3] Kurt, Temerrüt, s. 291; Ayan, s. 253; Şahin, Temerrüt, s. 283.
[4] Kurt, Temerrüt, s. 291; Şahin, Temerrüt, s. 283; Gauch, Fristen und Termine, s. 15; Chavanne, N. 228; Y. 15 HD, T. 9.12.2004, E. 2003/7040 K. 2004/6389, “…Sözleşmenin geriye etkili feshi halinde; artık sözleşmeden hiçbir hak ve yükümlülük doğmaz ve doğmuş olanlar da sona erer. Yalnız sözleşmeyi bozan taraf değil, sözleşmenin taraflarından her biri yükümlülüğünü yerine getirmekten kaçınabilir ve yerine getirmiş olduğu edimleri de Borçlar Kanununun 63 ve izleyen maddeleri hükümleri uyarınca sebepsiz mal edinme kurallarına göre geri isteyebilir. Yüklenicinin temerrüdü sebebiyle, sözleşme iş sahibi Kooperatif tarafından fesih olunmuş ise yüklenicinin yaptığı iş bu bağlamda yaptığı sözleşme konusu inşaat, iş ya da arsa sahibinin mal varlığını haksız olarak artırdığı oranda geriye isteme hakkı sağlar. İş sahibi kooperatif tarafından sözleşme haksız olarak fesih olunmuş ve haksız fesih kabul edilmemiş ise, yüklenicinin ya sözleşmenin aynen ifasını ya da aynen ifadan vazgeçip ifa yerine geçen olumlu zararını isteyebileceği kuşkusuzdur…” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[5] Baysal, Kaba İnşaat, s. 120.
[6] Öz, İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, s. 39; Chavanne, N. 231; Şahin, Temerrüt, s. 281.
[7] Kırca, s. 83; Coşkun, s. 127; Y. 15. HD., T. 06.04.2015, E. 2014/3088, K. 2015/1750, “…Taraflar arasındaki sözleşme kira karşılığı inşaat yapımından kaynaklandığından tek taraflı irade beyanı ve bunun karşı tarafa ulaşmasıyla hukuki sonuçlarını doğurur. Davacı, arsa sahibi Aydın 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2010/72 Esas sayılı dosyasında açtığı dava ile fesih iradesini açıklamış ve dava dilekçesinin tebliği suretiyle fesih gerçekleşmiştir. Sözleşme geriye etkili olarak feshedilmiş olmakla taraflar sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre aldıklarını geri vermek zorundadır. Davacı iş sahibinin sebepsiz olarak zenginleşmesi, davalı yüklenicinin gerçekleştirdiği imalatla sınırlı olup, kesinleşen Aydın 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2010/72 Esas, 2011/145 Karar sayılı ilamına göre 45.990,00 TL’dir. Yüklenici de fesih sebebiyle dayanağı kalmadığından sözleşme konusu inşaatın yapılacağı alanı iade etmek ve bu alanı iş sahibi kullanamadığı, davalı yüklenici de herhangi bir bedel ödememek suretiyle kullanarak kazanç sağladığından haksız işgali sonucu ecrimisil ödemek zorundadır. Mahkemece 08.03.1950 gün 22/4 ile 04.06.1958 gün, 15/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları ile emsal Yargıtay içtihatları gereğince hükme esas alınan raporu veren bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla inşaatın teslimi gereken 01.09.2009 tarihinden 20.07.2011 dava tarihine kadar isteyebileceği ecrimisil miktarı hesaplattırılarak bulunacak miktardan yüklenicinin yaptığı imalât bedeli 45.990,00 TL düşüldükten sonra, hüküm altına alınacak miktara davadan önce temerrüt gerçekleşmediğinden dava tarihinden itibaren faiz uygulanmak suretiyle dava sonuçlandırılmalıdır. Açıklanan bu gerekçeye göre eksik incelemeye dayalı kararın temyiz eden davalı yararına bozulması gerekmiştir…” (www.legalbank.net).
[8] Kurşat, s. 388.
[9] Y. 15.HD, T. 25.5.2009, E. 2008/4070, K. 2009/3022, “…Somut olayda fesih, taraf iradelerinin birleştiği 28.03.2007 tarihinde gerçekleşmiştir. Sözleşmenin geriye etkili feshi halinde taraflar Borçlar Kanunu’nun 108/1. maddesi ile aynı Kanunun 61 ve izleyen maddeleri uyarınca karşılıklı olarak birbirlerine verdiklerini geri isteyebilecekleri gibi birbirlerinin mal varlıklarında sebepsiz olarak sağladıkları artışların karşılığını da talep edebilirler. Sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayalı talepler bakımından sözleşmenin hangi nedenle feshedildiğinin, fesihte tarafların kusurlu olup olmadığının bir önemi de bulunmamaktadır. Bu nedenle zemin etüdü ve proje giderleri ile resmi mercilere ödenen harç, vergi vs. paralar yönünden mahkemenin ret gerekçesinde isabet yoktur.
Mahkemece yapılacak işlem; karşı dava dilekçesinde talep edilen 10.000,00 TL maddi tazminatın ne miktarının zemin etüdü ve proje giderleriyle resmi mercilere ödenen harç ve vergilere ilişkin olduğunu davalı-karşı davacı yükleniciye açıklatmak ve 25.04.2007 ve 11.12.2007 havale tarihli dilekçeler ekinde yalnızca kapak sayfalarının fotokopileri ibraz edilen zemin etüd raporu, yangından korunma projesi, elektrik tesisatı ön projesi, ısı yalıtım projesi, sıhhi tesisat uygulama projesi, bu projelerin onay belgeleri, ödeme makbuzları vs. belgelerin asıllarının tamamını dosyaya ibraz ettirilmek, deliller toplandıktan sonra bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla yapılan çalışmaların sözleşme konusu arsaya ve inşaata ilişkin olup olmadığını, bu çalışmalardan arsa sahiplerinin yararlanıp yararlanmadığı veya yararlanmalarının mümkün olup olmadığını saptamak, yapılan çalışmalardan arsa sahiplerinin yararlandığı ya da yararlanmalarının mümkün olduğu kısımlar varsa bedelini 28.03.2007 fesih (karşı dava) tarihindeki serbest piyasa rayiçleriyle hesaplattırmak, bu bedele yüklenici tarafından resmi mercilere yapılan harç, vergi vs. ödemeleri de ekleyerek yüklenicinin hak kazandığı toplam alacak miktarını bulmak, bedeli hesaplanan çalışmalara ilişkin zemin etüd raporu, projeler, ödeme makbuzları vs. belgelerin asıllarının arsa sahiplerine teslim edilmesi koşuluyla belirlenen miktarı karşı davada hüküm altına almaktan ibarettir. Mahkemece deliller tam olarak toplanmadan eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir… (Uyap İçtihat Programı).
[10] Kurşat, s. 389.
[11] Y. 15 HD, T. 10.10.2019, E. 2019/2727, K. 2019/3877 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[12] Kurşat, s. 389; Y. 15. HD., T. 9.5.2019, E. 2018/5158, K. 2019/2188, “…Davacı arsa sahiplerinin birleşen 2005/656 Esas sayılı davada, taraflar arasında akdedilen … 2. Noterliği’nin 22.07.1991 tarih ve 4709 yevmiye numaralı sözleşmesi ile davalı yüklenicinin … İli, … İlçesi, … Köyü, … Mevki 122, 124, 119, 123 parsel numaralı taşınmazlar üzerine projesine ve ruhsata uygun villa inşası işini üstlendiğini, inşaatın ruhsatın alınmasından itibaren 24 ay içinde teslim edilmesi gerekirken teslim edilmediğini, kısmen yapılan inşaatların projesine ve ruhsata aykırı olduğunu belirterek terditli olarak taleplerde bulunduğu anlaşılmıştır. Mahkemece alınan bilirkişi raporları da değerlendirilerek, yapılan inşaatların yola tecavüzlü olduğu, proje ve ruhsata aykırı olarak yapıldığı, yasal hale getirilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle sözleşmenin feshine, müdahalenin önlenmesine, inşaatlar yasal halde bulunmadığından ve arsa malikleri tarafından gerçekleştirilen bir tapu devri bulunmadığından tasfiye kararı verilmesine yer olmadığına dair karar verilmiştir. Davacı arsa sahiplerinın birleşen 2005/656 Esas sayılı dava dosyasında terditli taleplerde bulunduğu, terditli taleplerinden birinin de sözleşmenin feshi durumunda kullanım olanağı olmayan imalatların yıkım, temizleme ve nakliye giderleri olduğudur. Dosya arasında bulunan bilgi ve belgelerden davalı yüklenici tarafından yapılan inşaatların yasal hale getirilmesinin mümkün olmadığı, kaçak yapı niteliğinde olduğu anlaşılmış olup, hukuken bir değeri olmayan imalatların ekonomik olarak da bir değeri bulunmadığının ve mahkeme tarafından sözleşmenin geriye etkili olarak feshine karar verildiğinden davacının menfi zarar kapsamında sözleşmeye konu arsanın fiilen sözleşmeden önceki eski haline dönüştürülmesini istemekte hukuken korunan menfaatleri söz konusudur. Bu nedenle mahkemece, sözleşmeye konu taşınmazlar üzerine inşa edilen binaların yıkım, temizleme ve nakliye bedellerine hükmedilmesi gerekirken, istemin tümden reddi doğru olmamıştır.Yine birleşen 2005/656 Esas sayılı davada davalı yüklenici tarafından açılan karşı davanın mahkemece reddedildiği, bu nedenle davacı arsa sahipleri lehine karşı davada yüklenici tarafından talep edilen 50.000,00 TL alacak üzerinden vekâlet ücreti hesaplanıp hükmedilmesi gerekirken, aksine davacı arsa sahipleri aleyhine vekâlet ücretine karar verilmesi doğru olmamış, hükmün belirtilen nedenlerle bozulması uygun bulunmuştur…” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[13] Y. 15.HD., T. 29.6.2007, E. 2006/6338 K. 2007/4473, “…Davacıların murisi Şükrü Kurşun ile Mehmet Çubukçuoğlu arasında re’sen düzenleme biçiminde imzalanan 01.04.1996 tarihli sözleşme 22.04.1996 tarihinde kooperatife temlik edilmiş, 27.12.1996 tarihinde ruhsat alınarak inşaatın yapımına başlanmış, inşaat süresinde tamamlanmadığından arsa sahibinin açtığı dava sonunda sözleşmelerin feshine karar verilmiş, bu karar 11.06.2004 tarihinde kesinleşmiştir. Sözleşmesi feshedildiğinden yüklenici kooperatif gerçekleşen imalat bedelini sebepsiz zenginleşme hükümlerince isteyebilir ise de imalatın arsa sahibinin malvarlığına katkı sağlamış olması gerekir. Oysa, mevcut haliyle inşaatın kullanılamayacağı, ekonomik değeri bulunmadığı savunulmuştur. Yaptırılan tesbitte de, iskanın sakıncalı olduğu, yıkılıp yeniden yaptırılmasının daha uygun olacağı belirtilmiştir. Mahkemece alınan raporda, takviye yaptırıldığı takdirde olumlu sonuç alınabileceği görüşüne yer verilmiştir. Bu haliyle inşaatın yıkılıp yıkılmayacağı konusu açıklığa kavuşturulmuş değildir. Ayrıca belediyesinden verilmiş yıkım kararı da yoktur. O hale yapılması gereken iş, yeniden seçilecek üç kişilik uzman bilirkişilerle mahallinde inceleme yapılarak, inşaatın yıkılmadan takviyeyle kullanılabileceği anlaşıldığında takviye masrafı da saptanıp imalat tutarından düşülerek yüklenicinin alacağını hesaplattırmak, tamamen yıkımı gerekiyorsa şimdiki gibi davanın reddine karar vermekten ibarettir (HUMK. 275. Md. 284.Md.). Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik incelemeyle hükme varılması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir…” (www.legalbank.net).
[14] Coşkun, s. 128; Gümüş, Borçlar Özel C. 2, s. 78.
[15] Kırca, s. 84; Coşkun, s. 128.
[16] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 968; Kurt, Temerrüt, s. 302-303; Chavanne, N. 232.
[17] Kırca, s. 84.
[18] Kırca, s. 84; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 968.
[19] Kurt, Temerrüt, s. 295; Coşkun, s. 129.
[20] Ayan, s. 270-274; Şahin, Temerrüt, s. 282.
[21] Coşkun, s. 128.
[22] Y. 15 HD, T. 09.12. 2004, E. 2003/7040, K. 2004/6389; YHGK, 24.11.1999 T., E. 13-967, K. 990 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası); Yargıtay bir kararında proje ve ruhsat için yapılan masrafların yüklenici tarafından talep edilebileceğini belirtmiştir. Y.15HD, T. 27.10.2016, E. 1688/K. 4404 (Uyap İçtihat Programı).
[23] Ayan, s. 269.
[24] Tandoğan, Müteahhidin Yapılan Kısımla Orantılı Ücret Alması, s. 35.
[25] Yener, s. 104; Kurt, Temerrüt, s. 380 vd; Kahraman, Üçüncü Kişilerin Hukuki Durumu, s. 433.
Doktrinde bir görüş, TBK m. 475/ f. I ve f. son’a göre iş sahibinin arsasına yapılmış tamamlanmış yapının ayıplı olması durumunda iş sahibinin sözleşmeden dönemeyip ancak ücret indirimi ve tazminat isteyebileceği kuralının gerekçesinin yapının arsadan sökülüp kaldırılmasının aşırı zarar vermesi olduğunun doğrudan kanundan anlaşılan bir gerçek olduğunu, yüklenicinin yapıyı teslim gününde bitiremeyerek temerrüde düşmüş olup da, yapının arsadan sökülerek kaldırılmasının aynı biçimde aşırı zarar verecek olması durumunda da gene aynı gerekçenin söz konusu olmasından hareketle TBK m. 475/ f. I ve f. son’daki kuralın bu duruma da kıyasen uygulanması gerektiğini savunmaktadır. Sungurbey,Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurul Kararı Üstüne Birkaç Not, s. 783; Sungurbey, Orantılı Ücret, s. 190.
[26] Erman, Kat Karşılığı İnşaatlarda Müteahhidin Temerrüdü, s. 215.
[27] Yünlü, s. 917.
[28] RG., 27.02.1984, N. 18325, s. 17 vd.
[29] “…İş görme sözleşmeleri arasında yer alan istisna sözleşmesi genel olarak “ani edimli” sözleşmeler grubunda mütalaa edilmekte ise de, istisna sözleşmesinin bir türü olan inşaat sözleşmelerinde; müteahhidin ( emeğe ve masrafa dayanan ) edim borcunun genellikle uzun bir zaman süreci içinde yayılmış olmasından dolayı ve edim borcunun bu özelliği yönünden, sürekli borç ilişkilerine özgü kuralların da gözetilmesi gerekir. Kanunda da, istisna sözleşmeleri düzenlenirken, sürekli borç ilişkilerine özgü kurallara yer veridiği görülmektedir. O halde, Hukuk Genel Kurulu kararında da açıkça belirtildiği gibi, inşaat sözleşmeleri “geçici – sürekli karmaşığı” bir özellik taşımaktadır. Baskın olan bilimsel görüşler de bu yoldadır.
Ancak, olayın niteliği ve özelliğinin ( uyuşmazlığa 106-108. maddeler hükümlerinin uygulanmasının doğuracağı adalete aykırı sonuçlarının ) haklı gösterdiği durumlarda; Medeni Kanunun 2. maddesi hükmü gözetilerek, sözleşmenin feshinin ( sürekli borç ilişkileride olduğu gibi ) ileriye etkili sonuç doğuracağı kabul edilmelidir. Böyle bir çözümün sonucu olarak da, mütemerrit müteaahhit; kısmi ifasının bedelini iş sahibinden ve iş sahibi de; müteahhidin kusuruna bağlı tüm zararlarını müteahhitten talep edebilecekler ve bu suretle tarafların yararları arasında karşılıklı bir denge kurulmuş olacaktır…” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[30] %91 oranında tamamlanmış olması halinde feshin ileriye etkili olacağı yönünde bir karar için bkz: Y. 15HD., T. 1.12.1999, E. 1999/3337, K. 1999/4423 (Kostakoğlu, s. 872); Y.15HD., T. 10.06.1999, E. 1999/1658, K. 1999/2437 (Kostakoğlu, s. 851).
[31] Bu hususta bkz: Y. 15HD., T. 30.05.2008, E. 2008/362, K. 2008/3514 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[32] Atamulu, s. 177.
[33] Erman, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, s. 115; Ayan, s. 293; Erman, Müteahhidin Temerrüdü, s. 215; Ayar Birkin, s. 155.
[34] Y. 23 HD, T. 5.7.2018, E. 2016/1968, K. 2018/4005, “…Somut olayda, davacı ile dava dışı yüklenici …. arasında 05.10.2007 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlenmiş, adı geçen yüklenici işi davalı yüklenici şirketi devretmiş, davacı da bu devre muvafakat etmiştir. Sözleşme uyarınca, işin 01.06.2009 tarihi itibariyle teslimi gerekmekte olup, güney ve kuzey cephedeki açık çıkmaların kapatılmış olması sebebiyle 06.04.2010 tarihinde yapı tatil tutanağı düzenlenmiş, ayrıca tutunakta inşaatın %90 seviyesinde olduğu belirtilmiştir. Sözleşmede kararlaştırılan sürede işin teslim edilmediği uyuşmazlık dışıdır.
Mahkemece, bilirkişi raporuna dayalı olarak işin geldiği seviyenin %85 oranında olduğu, bu seviyede tapu iptal ve tescile karar verilmesinin hakkaniyete aykırı olacağı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiş ise de, işin geldiği seviye konusunda bilirkişi raporları ve bilirkişi raporları ile ilgili belediye yapı tatil tutanağı arasındaki çelişkiler giderilmeden, imalat seviyesi kesin olarak tespit edilmeden sonuca varılması doğru olmamıştır…” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[35] Yünlü, s. 921.
[36] Y. 15 HD, T. 8.7.2019, E. 2018/4947, K. 2019/3227, “…Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 25.01.1984 gün 1983/3 Esas, 1984/1 Karar sayılı kararıyla, istisna ( eser ) sözleşmelerinin bir türü olan kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin kendi kusuruyla işi muayyen bir zamanda bitirmeyerek temerrüde düşmesi nedeniyle iş sahibi tarafından sözleşmenin feshi halinde, uyuşmazlığın kural olarak Borçlar Kanunu’nun 106-108. maddeleri hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekeceğine, ancak, olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda, Medeni Kanun’un 2. maddesi hükmü gözetilerek sözleşmenin ileriye etkili sonuç doğuracağına karar verilmiştir.
Burada feshin geriye ve ileriye etkili olmasının sonuçları üzerinde durulmasında yarar vardır. Bilindiği üzere fesih, sözleşme ilişkisini sona erdirmeye yönelik, bozucu yenilik doğuran bir haktır. Feshin geriye etkili olması durumunda, sözleşme hiç yapılmamış ( yok ) farz edilerek hüküm doğuracağından taraflar karşılıklı olarak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri alabilir. Örneğin; avans niteliğinde bir miktar arsa payı devredilmiş ise arsa sahibince, yasaya uygun bir kısım imalât gerçekleşmiş ise yüklenici tarafça bunun bedeli de yüklenici tarafça istenebilir. Oysa ileriye etkili fesihte sonuç farklıdır. Burada arsa sahibi, yüklenicinin gerçekleştirdiği inşaat oranında arsa payını devretmekle yükümlü olmakla beraber yüklenicinin kusuru nedeniyle uğradığı zararların ödenmesini de ister.
Ancak, gerek Dairemiz, gerekse Hukuk Genel Kurulu Kararlarında, akdin ileriye etkili feshedilebilmesi için inşaat seviyesi %90 ve üzeri orana ulaşmış olmalıdır. Bunun için yüklenicinin işten el çektiği tarihte inşaatın fiziki durumunun tespitinde ve yapılan işin tüm işe oranının saptanmasında zorunluluk vardır. Böylece işin arz ettiği özellik, işin kapsamı ile birlikte değerlendirilerek feshin ileriye etkili mi, yoksa geriye etkili mi sonuçlar doğuracağı üzerinde durulması gerekir. İleriye etkili fesih talebinin kabulüne karar verilmesi gereken hallerde de sadece ileriye etkili fesihle yetinilmesi de yeni davalara neden olacağından uyuşmazlığın çözümlendiğinden söz edilemez. Kaldı ki, yüklenicinin hak ettiği arsa payı ile arsa sahiplerine bırakılacak pay oranının belirlenmesi tarafların dava ve mahsup taleplerini karşılayacak, infaz kabiliyeti olan hüküm kurulacaktır.
Bu durumda mahkemece inşaatın gerçekleştirme seviyesi %77,50 olmasına rağmen arsa sahibince kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin ileriye etkili feshini talep ederek dava açtığı bina inşaatının seviyesi itibariyle 25.01.1984 gün 1983/3 Esas ve 1984/1 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararında belirtilen oranda yapılmamış olması sebebiyle akdin ileriye etkili feshinin koşulları oluşmamış ise de, Dairemizin 07.04.2004 tarih 2003/4795 Esas ve 2004/1968 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, geriye etkili fesih talep edebilecek olan davacı arsa sahibinin kendi iradesiyle sözleşmenin ileriye etkili feshini talep ettiği durumlarda, imalâtın gerçekleşme seviyesine bakılmaksızın akdin ileriye etkili feshine, sözleşmenin tasfiyesine ve teslimi gereken tarihten ileriye etkili feshin talep edildiği tarihe kadar koşulları gerçekleşmişse gecikme tazminatına ve kendisine ait bağımsız bölümlerin tesbiti isteyebileceğinden arsa sahibine bırakılacak bağımsız bölümlerin tesbitine karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ve eksik inceleme ile davanın reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur…” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[37] Kurt, Temerrüt, s. 290.
