Yüklenici kendi tahmin ve hesaplarına nazaran daha fazla emek ve masraf sarfetse bile, sözleşme ile kararlaştırıldığı şekilde inşaatı meydana getirmekle yükümlüdür. Bu ahde vefa ilkesinin bir sonucudur ve yüklenicinin kendi tahmin ve hesaplarına oranla daha fazla emek ve masraf sarf etmesi teknik anlamda ek iş niteliği taşımamaktadır^[1].

Ek iş veya iş değişikliğine ilişkin taleplerin yüklenici tarafından yerine getirilmesinin zorunlu olup olmadığı, sözleşmede bu konuda arsa sahibine yetki tanınıp tanınmadığına göre ayrı ayrı incelenmelidir.

2.         Sözleşmede Ek İş ve İş Değişikliği Yapılmasına Olanak Tanınması

Sözleşmenin değişen şartlara veya yeni ihtiyaçlara göre yeniden değerlendirerek, gerekirse ek iş veya iş değişikliği yapılması hakkı açıkça veya zımnen kararlaştırılabilir veya işin niteliğinden böyle bir sonuca ulaşılabilir. Ek iş veya iş değişikliği yapılmasına açıkça olanak tanınan hallerde, ihtiyaç olduğunda sözleşmenin kapsamında değişiklik yapılması mümkündür^[2].

Taraflarca daha sözleşme kurulurken ek iş veya iş değişikliği yapılması açıkça ve ayrıntılı olarak düzenlenmiş olabilir[3]. Tarafların yaptıkları sözleşmeye çok genel bir ifadeyle arsa sahibine ek iş veya iş değişikliği talep etme yetkisi tanıyan bir hüküm koymaları onun sınırsız biçimde değişiklik yapma veya ek iş talep etme hakkının bulunduğu şeklinde anlaşılamaz. Aksi halde, arsa sahibinin keyfine göre yüklenici meydana getirme borcunun ifası ile uğraşmak zorunda kalır. Diğer taraftan herhangi bir sınır olmaksızın yükleniciyi arsa sahibinin iradesine bağlamak kişilik hakkına da aykırı düşebilir^[4].

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin imzalanması aşamasında taraflar, sözleşmeye ilerde yapılabilecek kimi ilave işlere ilişkin olarak hüküm koyabilecekleri gibi, daha sonra yapacakları bir ek sözleşme ile de fazladan bazı işlerin yapılması konusunda anlaşabilirler[5]. Bu durumlarda yapılacak ilave işler bakımından arsa sahibinin rızası olduğu kabul edilmekte ve yüklenicinin sözleşmeye aykırı imalatı söz konusu olmamaktadır[6]. Nitekim uygulamada da sözleşmelere ilave işlere ilişkin olarak bir hüküm konulmak suretiyle ve tarafların mutabakatıyla ileride çıkabilecek sorunlara çözüm bulunmaktadır[7].

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde ilave işe ilişkin değişiklik yapılacaksa bu değişikliğin resmi şekle uygun olarak yapılması gerekmektedir[8].

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde tarafların, ileride yapılması olası ilave işlere ilişkin olarak bir düzenleme getirmiş olmaları durumunda arsa sahibi, yüklenici tarafından yapılacak ilave işlere rıza göstermiş olmaktadır[9]. İlave işlerin kapsamı, sınırları, bedeli ya da kime ait olacağı meselesi bu ilave işleri düzenleyen sözleşme maddesinde belirlenebilir.

3.         Sözleşmede Ek İş veya İş Değişikliği Hakkında Herhangi Bir Hüküm Bulunmaması

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde ek iş veya iş değişikliği hakkında bir hüküm bulunmadığı durumlarda, yüklenicinin arsa sahibince talep edilen veya işin niteliği gereği yapılması yararlı ve zorunlu olan ek iş ve iş değişikliklerini ifa ile yükümlü olup olmadığının belirlenmesi her şeyden önce sözleşmenin yorumu ve işin niteliği dikkate alınarak tespit edilebilir^[10].

Bazı durumlarda sözleşmenin yorumundan veya işin niteliğinden yüklenicinin ek iş veya iş değişikliğini yapmakla yükümlü olduğu söylenebilecek iken bazı hallerde böyle bir yükümlülüğün bulunmadığı kabul edilir.

Bazı hallerde yüklenicinin ek iş veya iş değişikliğini yapmayı reddetmesi, işin niteliğine ve dürüstlük kuralına aykırıdır. Bunun tipik örneği, sözleşme müzakereleri sırasında taraflarca belirtilmeyen ve işin kapsamına dahil edilmeyen, fakat özellikle sözleşme konusu edim ile bağlantı içerisinde bulunan edimlerin ifasını yüklenicinin reddememesidir^[11]. Özellikle arsa sahibinin yapılmasını istediği ek iş veya iş değişikliğinin karşılığını ödemeyi taahhüt veya teklif ettiği işlerin yüklenici tarafından reddedilmesi kural olarak mümkün değildir^[12].

Ücretin teklif edilmediği veya yüklenicinin talebine rağmen arsa sahibinin ücret ödemekten kaçındığı, bunu reddettiği hallerde yükleniciden ek iş veya iş değişikliğini icra etmesi beklenemez. Teknik olarak işin ifası mümkün olsa bile, arsa sahibinin ücret ödemekten kaçınması, yükleniciye ek iş veya iş değişikliği yapmaktan kaçınma hakkını verir^[13].

^[1] Gökyayla, s. 360.

^[2] Gökyayla, s. 361.

[3] Akkanat, Fazla İnşaat, s. 65.

^[4] Gökyayla, s. 362.

[5] Cenkçi, s. 116; Avcı, Bağımsız Bölüm, s. 45.

[6] Cenkçi, s. 116.

[7] Cenkçi, s. 116.

[8] Genç Arıdemir, s. 455; Avcı, Bağımsız Bölüm, s. 45.

[9] Avcı, Bağımsız Bölüm, s. 45.

^[10] Gökyayla, s. 364.

^[11] Gökyayla, s. 365.

^[12] Gökyayla, s. 366.

^[13] Gökyayla, s. 367.

İş değişikliği, kısmen başka bir iş yapılması suretiyle ya da bazı işlerin yapılmasından vazgeçilerek veya işin sözleşmede kararlaştırılandan farklı şekilde yapılarak gerçekleştirilen değişikliklerdir^[1]. Kural olarak taraflar anlaştırdıkları takdirde iş değişikliği söz konusu olabilir^[2]. Taraflar arasındaki anlaşma onları bağlamaktadır ve bir taraf diğerinin onayı olmadan içeriği değiştirememektedir^[3].

2.         Bir İşin İş Değişikliği Sayılmasının Şartları

a.         Sözleşme İle Kararlaştırılan İşin Kapsamının Değiştirilmesi

Sözleşme ile kararlaştırılan işin kapsamının değiştirilmesi, işin ifasından kısmen vazgeçilmesi veya belirli işlerin kararlaştırılandan farklı biçimde yapılmasıdır. İş değişikliği ile yüklenicinin üstlendiği edimin içeriği değişmektedir^[4].

Taraflar, bazen anlaşarak sözleşme şartlarında değişiklik yapabilir. Sözleşmenin değiştirilmesine ilişkin sözleşme, değişiklik sözleşmesi olarak adlandırılır. Bu sözleşme ile gerek asli edim gerekse yan edim borçlarının değiştirilmesi mümkündür. Sözleşmede taraflar, tek taraflı olarak değişiklik yapma veya değişiklik yapılmasını talep hakkına kural olarak sahip değildir^[5]. Ancak bir sözleşme hükmü ile iş değişikliği konusunda olanak tanınabileceği gibi, bir kanun hükmü de taraflara bu konuda hak veya yetki verilebilir^[6]. Arsa sahibi tek taraflı irade beyanıyla iş değişikliği yapma hakkı bulunan durumlarda, değişiklik talebini mümkün olduğu ölçüde erken bir tarihte yapmalıdır^[7].

b.         İfa Amacında Bir Değişikliğin Ortaya Çıkması

Ek işte olduğu gibi iş değişikliğinde de bu şartın gerçekleşmesi gerekmektedir. Yapılan değişikliğin inşaata yeni kısım ilave edilmesi şeklinde gerçekleşmesi mümkün olduğu gibi, mevcut bir kısmın niteliğinin değiştirilmesi veya belirli kısımların ifasından vazgeçilmesi şeklinde de olabilir. Hatta zararı önleme, koruma amaçlı bazı tedbirlerinin alınmasının dahi iş değişikliği olarak nitelendirilebileceği ifade edilmektedir^[8]. Buna göre, arsa sahibinin kazaları önlemek için daha fazla kazı yapılmasını istemesi üzerine gerçekleşen faaliyet de iş değişikliğidir.

İfa amacıyla inşaatta bir değişikliğin yapılabilmesi için, inşaatın tamamlanmış olması şart değildir. Gerek tamamlanmamış gerekse meydana getirme borcunun ifası devam ederken arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde değişiklik yapılması mümkündür^[9].

c.          Değişikliğin Yapının Bütünlük Karakterine Zarar Vermemesi

Yapılacak iş değişikliği sonucunda sözleşmeyle kararlaştırılan inşaatın bütünlüğü değişmemelidir. Yapılan değişiklik sonucunda sözleşmede kararlaştırılana oranla tamamen farklı ve bağımsız bir inşaatın yapılması gerekiyorsa, inşaatın bütünlük karakterinin bozulduğu sonucuna ulaşılır^[10]. Bu durumda ise iş değişikliği değil yeni bir iş söz konusu olur.

d.         Arsa Sahibinin Talebi Üzerine Yapılması

İş değişikliğinde tarafların tek taraflı iradeleriyle iş değişikliği yapmaları kural olarak mümkün değildir^[11]. Buna karşılık arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibinin talebi üzerine iş değişikliği yapılabilmesi mümkündür. Kural olarak yüklenici sözleşme ile üstlendiği edimi herhangi bir değişiklik olmaksızın yerine getirmekle yükümlü olmakla birlikte yetkilendirildiği hallerde arsa sahibinin tek taraflı iradesiyle veya tarafların anlaşmasıyla iş değişikliği yapılması mümkündür^[12]. Arsa sahibinin değişikliğe ilişkin talebi açık veya zımni olabilir.

Arsa sahibi sözleşmeden doğan tek taraflı iş değişikliği yapma hakkını, kendisinin temsilcisi olan bir mühendise bırakabilir veya mühendisi bu konuda yetkili kılmakla beraber yapılacak iş değişikliklerini nihai onaylama hakkını bizzat kendisinde saklı tutabilir^[13]. Bu durumda mühendisin iş değişikliği yönünde vereceği talimatlar ancak arsa sahibinin onayı sonucu hüküm ifade edecektir. Arsa sahibi mühendisin yaptığı iş değişikliklerini uygun bulup bulmadığını münasip bir süre içinde yükleniciye bildirmelidir^[14].

1. İş Değişikliği Olarak Nitelendirilebilecek Haller

İş değişikliğinin en tipik örneği proje değişikliğidir. Arsa sahibi, kanuna, sözleşmeye veya tarafların farazi iradesine dayanarak projede değişiklik yapabilir. Sözleşmenin kurulduğu ana göre değişen ihtiyaçlarını dikkate alarak arsa sahibi değişiklik talebinde bulunabilir. Fakat yüklenici de, değişiklik yapılmasının zorunlu olduğu durumlarda, projeyi değiştirebilir^[15].

İş değişikliği, yalnızca işin kapsamı ve yapılan işin miktarı ile sınırlı değildir. Uygulamada sıklıkla karşılaşılan bir ihtimal de, miktar yönünden sözleşmede kararlaştırılandan daha fazla veya daha az iş yapılmadığı halde, kullanılan malzemenin değiştirilmesidir^[16].

Sözleşme ile yüklenicinin ifa etmesi kararlaştırılan edimlerin ifasının, kısmen arsa sahibi tarafından yerine getirilmesi de iş değişikliği olarak nitelendirilebilir. Yüklenici tarafından ifa edilmesi kararlaştırılan edimin kısmen arsa sahibi tarafından yapılması sözleşme ile kararlaştırılabileceği gibi arsa sahibi tarafından tek taraflı olarak da gerçekleştirilebilir^[17].

Uygulamada karşılaşılabilecek bir başka olasılık ise, sözleşme ile kararlaştırılan edimlerin ifasından kısmen vazgeçilmesidir. Sözleşmeyle kararlaştırılan edimlerin ifasından kısmen vazgeçilmesi, genellikle arsa sahibinin talebi üzerine ve ekonomik sebeplerden kaynaklanır.

^[1] Gauch, Entreprise, N. 768; Seçer, Fesih, s. 114; Gökyayla, s. 108; Couchepin, N. 1565; Öz, Bedel, s. 54.

^[2] Tercier/Bieri/Carron, N. 3662; Gümüşsoy Karakurt, s. 116.

^[3] Tercier/Bieri/Carron, N. 3662.

^[4] Gökyayla, s. 110.

^[5] Öz, Bedel, s. 55.

^[6] Gökyayla, s. 110.

^[7] Gökyayla, s. 111.

^[8] Gökyayla, s. 112.

^[9] Gökyayla, s. 112.

^[10] Gökyayla, s. 113.

^[11] Gökyayla, s. 113.

^[12] Gökyayla, s. 114; Baygın, s. 56.

^[13] Baygın, s. 56.

^[14] Baygın, s. 57.

^[15] Gökyayla, s. 118.

^[16] Gökyayla, s. 123; Y. 15. HD., T. 28.9.2009, E. 2008/4914, K. 2009/4881 “…Davalı kooperatif vekili pancur imalâtı yerine sözlü anlaşma gereği çelik kapı yapıldığını savunmuştur. Davalı tarafça bu savunma kanıtlanamadığından bilirkişiler tarafından ve mahkemece dikkate alınmamıştır. Taraflar arasındaki 03.11.1995 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 12/b maddesinde davacıya ait konutların ana giriş kapısının masif mobilya ve maun kaplama olacağı yazılıdır. Davalı yüklenici kooperatif tarafından, davacı arsa sahibi kooperatife ait konutların ana giriş kapılarının çelik kapı olarak yapıldığı uyuşmazlık konusu değildir. Davalı kooperatif vekili çelik kapının sözleşmede kararlaştırılan ahşap kapıdan daha değerli olduğu savunulmaktadır. Davalı vekilinin bu savunması bilirkişilerce değerlendirilmemiştir. Davacı arsa sahibi kooperatife ait bağımsız bölümlere takılan çelik giriş kapıları sözleşmede kararlaştırılan ahşap kapılardan daha değerli ise, aradaki bedel farkının davacı alacağından düşülmesi gerekir. Mahkemece bu konu üzerinde durulmadan ve bilirkişilerden bu konuda ek rapor alınmadan, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir…” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).

^[17] Gökyayla, s. 124.

Yüklenici, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde kararlaştırılan büyüklük ve adette bağımsız bölüm inşa ettikten sonra, bir de bunlara ek olarak imar durumunun elverdiğinden bahisle fazladan bağımsız bölüm inşa ederse veya arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde belirtilen bağımsız bölümün adedinde bir değişiklik yapmaksızın mevcut bağımsız bölümlerin alanının genişletilmesi suretiyle fazla inşaat yaparsa bu fazla bölümlere ilave bağımsız bölüm denilmektedir[1].

İnşaatın yapımı sırasında imar durumunda meydana gelen değişiklik nedeniyle, binaya ilave bağımsız bölüm yapma veya bağımsız bölümleri genişletme olanağı da ortaya çıkabilir. Böyle bir durumda, yapılan fazla kısmın, arsa sahibi veya yüklenici arasında nasıl paylaştırılacağı sorunu ortaya çıkmaktadır[2].

İlave bağımsız bölüm yapılması halinde, ilk olarak sözleşme hükümlerinin dikkate alınması gerekmektedir^[3]. İlave bağımsız bölüm yapılması halinde bunların hangi esasa tabi olacağı, taraflarca önceden sözleşmede açık bir biçimde kararlaştırılmış olabilir[4]. İlave bağımsız bölümlerin paylaşımı için belirlenen bu oranın, diğer bağımsız bölümlerin paylaşımı için belirlenen oran ile aynı olması zorunlu değildir. Bu durumda paylaşım, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde ilave işler için öngörülen bu orana uygun olarak yapılacaktır.

İlave bağımsız bölümler üzerinde arsa sahibi ile yüklenici, aksi kararlaştırılmış olmadıkça sözleşmede belirlenmiş olan asıl inşaatın paylaşımı oranında hak sahibi olduklarından, bu bağımsız bölümler üzerinde herhangi bir hak talebinde bulunmayacak olan arsa sahibi, bu hakkından feragat ettiğini açık bir şekilde ortaya koymalıdır[5]. Bu konuda bir açıklığın olmaması halinde, ilave bağımsız bölümler üzerinde tarafların, sözleşmedeki paylaşım oranında hak sahibi oldukları kabul edilmelidir[6].

Fazla inşaatın bağımsız bölümlerin alanlarında genişleme şeklinde görülmesi halinde, duruma göre dengenin bedel ödenmesi şeklinde sağlanması gündeme gelmektedir^[7]. Burada bağımsız bölümlerin sayısının artması söz konusu olmadığından, paylaşımın bedel ödenmesi şeklinde yapılması zorunluluk arz eder. Bu çerçevede her iki tarafın bağımsız bölümlerinde alan genişlemesi yaşanmışsa kimse talepte bulunmayacaktır^[8]. Bağımsız bölümlerin sözleşmede öngörülenden daha geniş yapılmış olması durumunda, yalnızca arsa sahibine ait bağımsız bölümler öngörülenden daha geniş yapılmışsa, yüklenici, sözleşmedeki paylaşım oranına göre arsa sahibinden talepte bulunabilir^[9]. Yalnızca yükleniciye ait bağımsız bölümlerin sözleşmede kararlaştırılan ölçüden daha geniş yapılması halinde, arsa sahibi, yükleniciye karşı sözleşmedeki paylaşım oranında talep hakkına sahiptir^[10]. Genişleme, her iki tarafa ait bağımsız bölümlerde farklı oranda gerçekleşmişse, hangi tarafın bağımsız bölümü sözleşmede öngörülenden daha geniş yapılmışsa, diğer taraf, bağımsız bölümü daha geniş yapılmış olan taraftan, bu fazlalık oranında talepte bulunabilir^[11]. Eğer genişleme hem arsa sahibine hem de yükleniciye ait olacak bağımsız bölümlerde aynı oranda gerçekleşmişse, tarafların birbirinden talepte bulunmasına gerek yoktur[12].

Ortak yerlerde yapılan ilave işler bakımından bir ayırım yapmak gerekir. Buna göre, ortak yerlerde yapılan ilave işlerin bedeli üzerine inşa olunduğu arsanın değerine eşit ve bu işler sözleşmedeki paylaşım oranında her iki tarafa ait bağımsız bölümlerin ortak kullanımına tahsis edilmişse, bu ilave işten dolayı yüklenicinin talep hakkından söz edilmesi mümkün değildir[13]. Örneğin, ortak yerlerde her iki tarafa ait bağımsız bölümlerin kullanımı için inşa edilmiş olan otopark veya yüzme havuzu bakımından durum böyledir. Çünkü böyle bir durumda yüklenici, ortak yerde yapmış olduğu ilave iş üzerinde, bağımsız bölümlerin paylaşımı oranında hak sahibi olur ki, bu da taraflar arasındaki sözleşmenin konusunu oluşturur. Buna karşılık, ortak yerlerde yapılmış olan sözleşme dışı işlerin üzerine inşa edildikleri arsanın değeri, ilave işlerin değerine oranla önem taşımıyorsa veya ilave işler sözleşmede öngörülenden daha kaliteli yapılmışsa ve bunlar arsa sahibine ait bağımsız bölümlerin değerini önemli ölçüde arttırmış ise, ortak yerlerdeki bu ilave işler bakımından yüklenicinin talep hakkına sahip olduğunu kabul etmek gerekmektedir. Örneğin, inşa edilecek site için sözleşmede sadece asansörü çalıştıracak ve merdiven dairesini aydınlatacak güçte trafo yapılması kararlaştırıldığı halde, tüm sitenin bağımsız bölümlerinin elektrik ihtiyacını karşılayacak güçte trafo konması; sözleşmede üstü açık park yapılacağı kararlaştırıldığı halde, kapalı otopark inşa edilmiş olması, yüklenicinin bağımsız bölümleri yanında, arsa sahibinin de bağımsız bölümlerinin değerini arttıran işler olup, yüklenici, arsa sahibinden, onun sahip olduğu bağımsız bölüm oranında talep hakkına sahiptir.

İlave bağımsız bölümlerin hangi esasa tabi olacağı konusunda, sözleşmede herhangi bir hüküm öngörülmemiş de olabilir. İlave bağımsız bölüm yapılmasında, arsa sahibinin açık veya zımni muvafakatinin bulunması gerekmekte olup, onun muvafakati olmaksızın ilave bağımsız bölüm yapan yüklenici, sözleşmeyi ihlal etmiş sayılır[14]. Zira ilave bağımsız bölüm yapılması halinde, arsa sahibi, bu ilave bağımsız bölümlerin arsa paylarını yükleniciye devredecektir; bu ise, yüklenicinin borcu yanında, arsa sahibinin de kural olarak borcunu ağırlaştırmaktadır. Oysa sözleşmede kararlaştırılmış olan edimin kapsamının, yüklenicinin tek taraflı iradesiyle değiştirilmesini, arsa sahibi kabul etmek zorunda değildir. Ancak, arsa sahibi, yapılan ilave bağımsız bölüme yapım aşamasında itiraz etmemişse, bu fazla inşaata icazet vermiş sayılır[15]; sonradan, arsa sahibinin, yüklenicinin sözleşmeye aykırı davrandığını ileri sürmesi hakkın kötüye kullanılmasını oluşturur[16].

İlave bağımsız bölümlerin hangi esasa tabi olacağı konusunda sözleşmede herhangi bir hüküm bulunmadığı ve arsa sahibinin bu fazla inşaata icazet vermiş sayıldığı durumda, taraflar, fazla kısımların nasıl paylaşılacağı konusunda anlaşabilirler[17]. Bu konuda bir anlaşmaya varamamaları halinde, yapılan ilave bağımsız bölümün, sözleşmedeki arsa payları oranında yüklenici ile arsa sahibine ait olacağı kabul edilmektedir[18]. Yargıtay da, inşaat kapsamının yüklenici tarafından genişletilmesi halinde, bu fazlalığın nasıl paylaştırılacağı kararlaştırılmamışsa, sözleşmede öngörülen genel paylaşım oranının, fazla kısmın paylaşımında da uygulanacağı görüşündedir. Fazla kısımların paylaşımında, yüklenicinin bu kısımlar için yapmış olduğu giderler dikkate alınmamaktadır[19].

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde genellikle karşılaşıldığı üzere, sözleşmede yer alan “geri kalan kısımlar yükleniciye ait olacaktır” şeklindeki bir ifadeden, belirli bölümler dışında, yapılacak tüm ilave inşaatın yükleniciye verilmek istendiği sonucuna varılabilmesi için, arsa sahibinin, yapılacak fazla inşaatla ilgili hakkından bütünüyle feragat etmiş olduğunun sözleşmeden açıkça anlaşılması gerekir[20]. Bu sonucun sözleşmeden açıkça anlaşılamadığı hallerde, yapılan fazla inşaat, sözleşmedeki paylaşım oranlarına göre her iki taraf arasında paylaştırılır.

Sözleşmede ilave bağımsız bölümle ilgili hüküm yer almakla beraber, bu hükmün açık olmadığı durumda, sözleşme hükmünün yorumlanması ve tarafların gerçek iradelerinin araştırılması gerekir. Örneğin, sözleşmede yer alan, “binaya ilave kat çıkma imkânı doğarsa…” şeklindeki bir hükmün, projede sonradan yapılan değişiklik sonucu binanın başlangıçta ortak yer olarak ayrılan bodrum katının bağımsız bölüm şekline dönüştürülmesi veya ikinci bir bodrum kat yapılması halinde de uygulanması, tarafların ortak iradelerinin gereği olup; söz konusu hükmün, binanın yalnız üstüne yapılacak ilave katları kapsadığı söylenemeyecektir[21].

Arsa sahibi veya yüklenici, ilave bağımsız bölüm yapıldığı veya bağımsız bölümlerin alanının genişletildiği hallerde, sözleşmede aksi öngörülmemişse, kendi paylarına düşen fazlalığın bedelini değil, bu fazla kısımlara isabet eden arsa paylarını isteyebilir[22]. Yüklenicinin, ilke olarak, ilave bağımsız bölümün arsa sahibine ait olacak kısmı için, vekaletsiz iş görme hükümlerine dayanarak, arsa sahibinden ayrıca bedel istemesi mümkün değildir. Çünkü taraflar arasındaki sözleşme, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi olup, inşa edilen bağımsız bölümlerin karşılığı, belirli bir miktar para değil, yükleniciye ait olacağı öngörülen bağımsız bölümlere isabet eden arsa payının ona devredilmesidir.

Ancak, taraflar sözleşmede, fazla kısımların arsa payları yerine, bunların bedelinin istenebileceğini kararlaştırabilirler. Bu sonuç, arsa paylarının başlangıçta yükleniciye devredildiği veya inşaattaki aşamaya göre kısım kısım devredileceği haller bakımından söz konusu olduğu gibi, inşaatın tamamlanmasından sonra devredileceği kararlaştırılan haller bakımından da söz konusudur. Ancak, ilave bağımsız bölümün üçüncü kişiye devredildiği hallerde, bu sonucun uygun olmayacağı; zira bağımsız bölümleri devralan üçüncü kişilerin, sözleşmenin tarafı olmamaları nedeniyle, sözleşme şartlarının onlar için uygulanamayacağı; böyle bir durumda, hak sahibine sözleşme gereğince düşecek arsa payı oranında bağımsız bölümlerin rayiç değeri esas alınarak hesaplanacak bir bedel ödenmesi gerektiği ileri sürülmektedir[23].

Aynı şekilde, sözleşmede öngörülen büyüklükte bir inşaatın yapılmasına imar durumunun imkân vermediği hallerde, imara aykırı inşaat yapılamayacağından, alanı küçülen veya bağımsız bölüm sayısı azalan inşaatta, arsa sahibinin payında meydana gelen eksiklikten yüklenici sorumlu tutulamaz. Böyle bir durumda taraflar, azalan bağımsız bölümleri, sözleşmedeki paylaşım oranına göre yüklenirler[24].

İlave bağımsız bölümlerin imar durumuna uygun bir şekilde ve gerekli proje değişikliği yapılmak suretiyle meydana getirilmiş olması gerekmektedir^[25]. Aksi takdirde kaçak inşaat durumu söz konusu olur ve bu durumda İmar Kanunu’nda kaçak yapılar bakımından öngörülen yaptırımlar uygulanacaktır[26]. Yapılan ilave bağımsız bölümün ruhsatsız olmasına rağmen imar mevzuatına uygun olarak yapılması durumunda, Kanun’a göre bu haldeki bağımsız bölümler yıktırılmamaktadır. İzinsiz yapı veya ilaveler, imar hukukuna aykırı değilse yapı sahibine imar mevzuatı ve imar planlarının aradığı şartların yerine getirilmesi suretiyle yapı izni alması için bir aylık bir süre verilir (İmar Kanunu m. 32)[27]. Bu sürenin sonunda izinsiz yapılan ilave bağımsız bölümler bakımından gerekli belgelerin tamamlanarak şartların yerine getirildiği görülürse, yapı izni verilir. Bu arada gerekli olan harçlar da cezalı olarak yapı sahibinden tahsil edilir[28].

İlave bağımsız bölümün ruhsatsız ve aynı zamanda imar mevzuatına aykırı olması durumunda ilave bağımsız bölümün imar kurallarına uygun hale getirilme olanağının bulunup bulunmadığına bakılır. Eğer ilave bağımsız bölümdeki aykırılıkların taşıyıcı unsurların niteliklerine zarar verilmeksizin düzeltilmesi olanağı varsa, yapı sahibine bir süre verilerek aykırılıkları gidermesi ve gerekli belgeleri hazırlayıp idareye sunması istenir. Yapı sahibi verilen süre içinde bu işlemleri tamamlarsa gerekli harçlar cezalı olarak alındıktan sonra yapı izni verilir. Ancak yapı düzeltilemeyecek nitelikte ise, bunlar hakkında idarece yıkım kararı verilir.

Arsa sahibinin bilgisi dışında yüklenici tarafından kaçak inşaat yapılması durumunda bu yapıya yapı kullanım izni verilmemekte, bu da yapının kullanılabilirliğini engellemektedir. Yüklenici, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile arsa sahibine sözleşmenin uzman tarafı olarak, inşaatı imar mevzuatına uygun şekilde yapmayı taahhüt etmektedir. Bu doğrultuda yüklenici tarafından kaçak inşaat yapılması hukuken ayıplı bir ifa niteliği arz edecektir[29]. Bu durumda arsa sahibi, ayıba karşı tekeffül hükümlerine dayanarak inşaatın imar durumuna ve projeye uygun hale getirilmesini talep edebilecektir[30].

Yetkili idareler tarafından kaçak yapı hakkında yıkım kararı verilmemiş olması halinde, arsa sahibi ilave katın yıkılarak binanın projeye uygun hale getirilmesini talep edebilir^[31].

Binanın veya bağımsız bölümün kaçak yapılması kamu düzenine aykırılık teşkil eder ve bu durumda bir ifanın varlığından söz edilemez^[32]. Belediye encümenleri tarafından verilmiş olan yıkım kararlarının yetkili idareler tarafından uygulanmamış olması da arsa sahibine veya yükleniciye herhangi bir hak sağlamamaktadır. Bu nedenle bu tür kaçak veya ruhsata aykırı bağımsız bölümler bakımından arsa sahibinin eksik ve ayıplı işler bedeli, yüklenicinin de fazla işler bedeli talep etmeleri mümkün değildir^[33]. Bu yerlere ilişkin olarak tescil davası açılması da mümkün değildir. Bu durumda arsa sahibi yıkım dışında yalnızca gecikmeden dolayı gecikme cezası talep edebilir^[34].

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uygulamasında sözleşme tarafları, imar kurallarını uygulamakla görevli kuruluşların bu kuralları uygulamakta her zaman gerekli hassasiyeti göstermemesinden yararlanarak, kaçak inşaatları da muhafaza etmekte ve kullanmaktadırlar[35]. İlgili kamu kuruluşları, imar kurallarına aykırı olarak inşa edilmiş olan kaçak kısımları yıkmak yerine kaçak inşaat yapan kişilere, ilgili mevzuatın öngördüğü para cezalarını uygulamakta ve kaçak inşaat olduğu gibi kalmaktadır.

Sözleşmede, imar durumunun ilave bağımsız bölüm yapmaya elverişli olması halinde arsa sahibinin proje değişikliği için gerekli işlemi yapması öngörülmüşse, arsa sahibinin bundan kaçınması sözleşmeye aykırılık oluşturur[36]. Sözleşmede bu yönde açık bir hüküm bulunmamakla beraber, ilave bağımsız bölüm yapılması halinde bunun taraflar arasında nasıl paylaşılacağına ilişkin bir hüküm varsa, bu durumda da imar durumunun elverişli olması halinde, ilave bağımsız bölüm yapımı konusunda arsa sahibinin proje değişikliği için gerekli onayı vermesi gerekir[37]. Diğer taraftan, sözleşmede ilave bağımsız bölüm yapımına ilişkin hiçbir hüküm bulunmasa bile, imar durumu elverişli olmasına rağmen, yüklenicinin gerekli vekaleti haiz olmaması nedeniyle istenen proje değişikliğini arsa sahibinin yapmaması ya da bu konuda yükleniciye vekalet vermemesi dürüstlük kuralına aykırılık oluşturabilir[38]. Ancak, arsa sahibinin bu konuda haklı sayılabilecek bir menfaati varsa, dürüstlük kurallarına aykırılıktan söz edilemez[39]. Örneğin, aynı parsel üzerine önde 4 kat, arkada 5 kat iki blok yapımı söz konusu iken, öndeki blokta da 5. kat için imar izni verilmişse, kendisine arkadaki bloğun 5. katında daire isabet eden arsa sahibi, öndeki deniz manzarasının kapanmaması ve dairenin değer kaybetmemesi için bu muvafakati vermeyebilir. Bu durumda, ön blokta yapılacak 5. katın, arsa sahibine daha fazla yarar sağlayacak olması da sonucu değiştirmez. Buna karşılık, ilave bağımsız bölümün yapılmaması konusunda arsa sahibinin hiçbir haklı menfaati yoksa veya arsa sahibi muvafakat vermek için fazladan birtakım çıkarlar peşinde ise, dürüstlük kurallarına aykırılık söz konusu olabilir. Örneğin, binanın en üst katı kendisine ait olacak arsa sahibinin, yapılacak ilave kata yerleşecek kişilerin gürültü yapabilecekleri düşüncesiyle muvafakat vermekten kaçınması halinde, haklı menfaatin varlığından söz edilemez[40].

İlave bağımsız bölüm inşa edilmesi, sözleşmede kararlaştırılan süre içinde inşaatın tamamlanıp teslim edilmesine engel olabilir. Bu durumda yüklenici gecikmeden dolayı sorumlu olmayacak, ilave bağımsız bölümlerin yapılması için gereken süre hesaplanıp sözleşmede belirlenen süreye eklenmelidir[41].

Eğer arsa sahibi, inşaatın yapılacağı arsadaki tüm arsa payını başlangıçta yükleniciye devretmiş ve sonradan yapılan ilave bağımsız bölümler arsa sahibine devredilmemişse, arsa sahibi, ilave bağımsız bölümlerden kendi payına düşenlerin tescili için yüklenici aleyhine TMK m. 716 hükmü uyarınca tescile zorlama davası açmalıdır[42]. Mahkemece, taraflar arasında imzalanan sözleşme hükümleri doğrultusunda, arsa sahibinin payına düşen ilave bağımsız bölümlerin miktarı belirlenir ve bunlara ilişkin tapu kaydının arsa sahibine adına tesciline karar verilir[43].

[1] Cenkçi, s. 122; Avcı, Bağımsız Bölüm, s. 44.

[2] Kocaağa, İlave İş, s. 96.

^[3] Kurşat, İnşaat, s. 125; Akkanat, Fazla İnşaat, s. 66; Kocaağa, İlave İş, s. 97; Avcı, Bağımsız Bölüm, s. 49; Aslan, s. 63.

[4] Kocaağa, İlave İş, s. 97.

[5]. 23. HD., T. 7.6.2016, E. 2015/5409, K. 2016/3462 “…Taraflar arasındaki 29.04.2011 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde önce arsa sahiplerine isabet edecek bağımsız bölümler somut olarak tespit edildikten sonra yapılacak toplam 20 adet bağımsız bölüme nazaran kalan tüm bölümlerin yükleniciye ait olduğu kararlaştırılmış, bilahare aynı sözleşmenin özel şartlar bölümü 14. maddesinde ise, az yukarıda ifade edilen hüküm teyit edildikten başka arsa sahiplerine ait olacağı kararlaştırılan bölümler dışında çıkacak bütün bağımsız bölümlerin yükleniciye ait olacağı ve arsa sahiplerinin bu yerler hakkında herhangi bir hak talep edemeyecekleri hüküm altına alınmıştır. Somut olayda, sözleşmede toplam 20 bağımsız bölüm yapılacağı kararlaştırılmışken yüklenici tarafından ilave bağımsız bölüm yapıldığı anlaşılmakta ise de, az yukarıda izah edilen hüküm karşısında fazladan yapılan kısımlar yönünden tazminat talebinde bulunabilmesi mümkün değildir. Yine aynı hükümden hareketle yüklenicinin kendine ait bağımsız bölümleri dubleks haline getirmesi de arsa sahibi aleyhine sebepsiz zenginleşmeye yol açmayacaktır. Şu halde, anılan iki ayrı talep hakkında red kararı verilmesi gerekirken hatalı yorumla yazılı şekilde sonuca varılması yerinde olmamıştır. İzah edilen sebeplerle, kararın bozulması gerekmiştir…” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).

[6] Cenkçi, s. 132; Avcı, Bağımsız Bölüm, s. 51.

^[7] Kurşat, s. 126.

^[8] Kurşat, s. 126; Akkanat, Fazla İnşaat, s. 69; Karaduman, s. 251; Cenkçi, s. 133; Kocaağa, İlave İş, s. 96; Aslan, s. 64; Y. 15.HD, T. 23.02.2021, E. 2020/1678, K. 2021/436 “Asıl davada davacı vekili, müvekkili ile davalı yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, davalının sözleşmede kararlaştırılan sürede inşaatı müvekkillerine teslim etmediğini ve inşaatta eksik ve ayıplı işler bulunduğunu, ayrıca bazı imalatların projeye aykırı yapıldığını, bu imalatların neler olduğunun ve bedelinin … 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2011/87 sayılı Değişik iş sayılı dosyasında tespit edildiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla eksik ve ayıplı işler sebebiyle değer kaybı bedeli olarak 250.000,00 TL, gecikme tazminatı olarak 7.500 USD karşılığı 13.481,23 TL ile anılan tespit dosyasında yapılan tespit gideri 7.190,80 TL toplamı 270.672,05 TL’nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Asıl davada davalı vekili, müvekkilinin inşaatı tam ve eksiksiz olarak bitirdiğini, binada eksik ve ayıplı imalatlar bulunmadığını, bu hususun TUS raporunda açıkça belirtildiğini, yapı kullanma izin belgesinin alındığını, sözleşmeye göre, davacının eksik ve hatalı gördüğü imalatları yapı kullanma izin belgesi alınmadan önce yazılı olarak müvekkiline bildirmesi gerektiğini ancak herhangi bir bildirim yapılmadığını, iskân ruhsatının geç alınmasına davacı şirket yetkilisinin eşinin, sözleşmeden farklı ve sözleşmede olmayan imalatların yapılmasını istemesi ve bunların yapılmasının sebep olduğunu savunarak, asıl davanın reddini istemiş; karşı davasında, arsa sahibi tarafından bedelinin ödeneceğinin taahhüt edilmesi üzerine müvekkilinin binada fazla imalatlar yaptığını ancak davacı şirketin fazla imalatların bedelini ödemediğini ileri sürerek, şimdilik 50.000,00 TL fazla imalat bedelinin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Karşı davada davalı vekili, davanın reddini istemiştir. Mahkemece asıl ve karşı davanın reddine dair verilen 24/10/2013 tarihli kararın asıl davada davacı, karşı davada taraf vekilleri tarafından temyizi üzerine Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 21/11/2014 tarih ve 2014/1497 Esas, 2014/7490 Karar sayılı ilamı ile kararın bozulmasına karar verilmiştir. Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 21/11/2014 tarihli bozma ilamında asıl dava yönünden “… mahkemece, konusunda uzman bir bilirkişi kurulu aracılığıyla mahallinde keşif ve inceleme yapılarak davacının talebi de gözetilerek eksik ve ayıplı işlerin belirlenmesinden sonra, inşaatın sözleşmeye uygun olarak yapılmış olması halinde davacıya ait bağımsız bölümlerin dava tarihi itibariyle mahalli piyasa rayiçlerine göre değerinin ne olacağı, diğer anlatımla ayıplı ve eksik imalatların bu haliyle davacıya ait bağımsız bölümlerin değerine etkisi ve dava tarihi itibariyle değer kaybı hususunda yukarıda açıklanan usule uygun, ayrıntılı, gerekçeli, denetime elverişli rapor alınıp, davacının isteminin dava tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 96. (TBK’run 112.) maddesinde düzenlenen değer kaybına yönelik olduğu da gözetilerek sonucuna göre bir karar verilmesi … ” gereğine, karşı dava yönünden ise “… yüklenici, kural olarak sözleşmede kararlaştırılandan fazla ve daha kaliteli malzeme kullanarak yaptığı işler bedelini, yapılan bu fazla işlerin ve kullanılan kaliteli malzemelerin arsa sahiplerinin menfaatine ve yasal olması, ekonomik değerinin bulunması ve fazla işler ile kaliteli malzemeyi içeren imalatı kendisine isabet eden bağımsız bölümler için de yapmamış olması koşulu ile 818 sayılı BK’nın vekaletsiz iş görmeye ilişkin 410 vd. (TBK’nın 526 vd.) maddeleri uyarınca işin yapıldığı tarihteki mahalli serbest piyasa rayiç değerleri üzerinden tahsilini talep edebilir. Ancak inşaatın ortak yerlerinde ya da davacı yükleniciye düşecek bağımsız bölümlerde yapılan bu neviden fazla imalatlar arsa sahiplerinin yararına olduğu gibi, yüklenicinin de yararınadır. Kural olarak her iki tarafın da yararına olan böyle bir kazanım, fazla iş olarak nitelendirilemez ve yükleniciye bunların karşılığını isteme hakkı vermez. Mahkemece yapılacak olan keşif ve incelemede, yukarıda açıklanan ilke doğrultusunda, yüklenici tarafından sadece davacı arsa sahiplerine ait bağımsız bölümlere fazla ya da farklı değerde yapılan imalat olup olmadığı, varsa bunların neler olduğu, nitelikleri ve kıymetleri ile ilgili rapor alınıp sonucuna göre bir karar verilmesi … ” gereğine işaret etmiştir. Mahkemece bozmadan sonra düzenlenip hükme esas alman 15.09.2017 tarihli raporda bozma do’ğrultusunda herhangi bir araştırma veya değerlendirmeye yer verilmemiş, inşaat mühendisi, mimar ve gayrimenkul değerleme uzmanı raporunda yapı bölümündeki kusur oranlarına göre değer kaybı tablo halinde belirtilmiş ise de kusurun ne olduğu, eksik ve ayıplı imalatların hangi imalatlar olduğubelirtilmemiştir. Bu haliyle mahkemece bozma gereğinin yerine getirildiğinin kabulü mümkün değildir. Mahkemece yapılması gereken iş; konusunda uzman yeni bir bilirkişi kuruluna 21/11/2014 tarihli Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin bozma ilamı doğrultusunda inceleme, değerlendirme ve hesaplama yaptırılarak, mahkemenin ve Yargıtay’ın denetimine elverişli rapor almak, bu rapora esaslı ve hukuken geçerli itiraz olduğu taktirde, ek rapor alarak bu itirazları değerlendirmek ve raporun bozmaya uygun düzenlenip düzenlenmediğini denetlendikten sonra bozmaya uygun yapılacak hesaba göre karar vermekten ibaret olmalıdır. Bu hususlar gözetilmeden, yetersiz bilirkişi raporuna göre eksik inceleme ve değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir. (Ekmekçioğlu, s. 192-194).

^[9] Cenkçi, s. 133; Genç Arıdemir, s. 467; Karaduman, s. 251; Avcı, Bağımsız Bölüm, s. 48; Y. 23 HD, T. 7.6.2014, E. 2015/5409, K. 2016/3462 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).

^[10] Kocaağa, İnşaat Sözleşmesi, s. 213; Akkanat, Fazla İnşaat, s. 69; Karaduman, s. 251; Genç Arıdemir, s. 467; Cenkçi, s. 133; Avcı, Bağımsız Bölüm, s. 48; Aslan, s. 64; Y. 23 HD., T. 06.12.2017, E. 2015/9969, K. 2017/3608, “…Davacı idare vekili, taraflar arasında 15.03.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin 2. maddesi gereğince yüklenici kendi payına düşen bağımsız bölümlere yapmış olduğu malzeme standardı ve kalite artışını vakıflara ait bağımsız bölümler için de yapmayı kabul ettiğini, ancak davalı firmanın farklı standartlarda malzeme kullandığını, inşaatı süresinde teslim etmediğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere yüklenicinin sözleşmesinin 2. maddesine aykırı hareket etmesi sebebi ile oluşan malzeme standardı ve kalite artışı farkından dolayı 29.000,00 TL, farklı imalatlar sonucu davacı idareye düşen bağımsız bölümlerinin mülk değerlerinin düşük kalması neden ile her bir daire başına 1.000,00 TL’den 29.000,00 TL, inşaatın geç teslimi nedeniyle her bir daire başına 1.000,00 TL’den 29.000,00 TL’nin tespit tarihi olan 07.09.2009 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkili yüklenicinin sözleşme uyarınca yaptığı blokların iskan ruhsatını 09.04.2009 tarihinde alarak kullanıma hazır hale getirdiğini, proje ve mahal listesinde belirlenen standartlara göre malzeme kullandığını, davacının sözleşmenin 2. maddesini yanlış yorumladığını, maddenin proje tadilatı ile ilgili olduğunu savunarak, davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre davalının sözleşme hükümleri ve mahal listesine uygun olarak davacı idareye düşen binaları inşa ettiği ve teslim ettiği Sözleşmenin 2. maddesinin proje tadilatında usul başlığında düzenlendiği bu hükmün projede bir tadilat yapılmış olması halinde uygulanacağı, davacı tarafın tacir olduğu sözleşme ile üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirdikten sonra daha fazla kar elde etmek amacıyla kendi hissesine düşen kısımlarda yüksek standartta malzeme kullanması ticari hayata uygun olduğu, kira kaybı bakımından Sözleşme hükümlerine göre inşaatın teslim tarihinin 04.03.2009 olması gerekirken 09.04.2009 tarihinde yapı kullanım izin belgesi alındığı, 30.450,00 TL gecikme sebebiyle kira bedelinin istenebileceği, talebin 29.000,00 TL olduğu bu nedenlerle davanın kısmen kabul kısmen reddi ile 29.000,00 TL kira kaybına ilişkin alacağın dava tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazla talebin reddine, karar verilmiştir.
Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayanan alacak talebine ilişkindir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Davalı yüklenicinin kendi dairelerine yaptığı imalatları, sözleşmeden eşit faydalanma ilkesi gereği davacı arsa sahibine ait dairelere de yapması gerekir. Ancak yüklenicinin 3. kişilere sattığı bağımsız bölümlere 3. kişilerin talepleri doğrultusunda yaptığı imalatların nitelik ve nicelik farkı bu kapsamda değildir. Bu durumda mahkemece yükleniciye ait tüm bağımsız bölümlerde keşif yapılarak yapılan fazla imalatın kendisine düşen tüm bağımsız bölümlerinde yapılmış olması halinde, davacının talepleri de değerlendirilerek aradaki farkın davacı lehine verilmesi gerekirken yazılı şekilde yanılgılı gerekçeye ve eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmesi doğru olmamıştır…” (Uyap Bilişim Sistemi).

^[11] Kocaağa, İnşaat Sözleşmesi, s. 213; Karaduman, s. 251.

[12] Genç Arıdemir, s. 467; Avcı, Bağımsız Bölüm, s. 49.

[13] Kocaağa, İlave İş, s. 89.

[14] Kocaağa, İlave İş, s. 97; Genç Arıdemir, s. 470.

[15] Avcı, Bağımsız Bölüm, s. 44.

[16] Kocaağa, İlave İş, s. 98; Avcı, Bağımsız Bölüm, s. 45.

[17] Kocaağa, İlave İş, s. 98.

[18] Erman, Arsa Payı, s. 207; Akkanat, Fazla İnşaat, s. 66;  Cenkçi, s. 130; Genç Arıdemir, s. 471; Kurşat, s. 125; Aslan, s. 63; Y. 15.HD, T. 14.5.2012, E. 2011/4185, K. 2012/3353 “…Sözleşme tarihinden önce davacı arsa sahibince alınmış olan 06.04.2000 tarihli yapı ruhsatına göre A, B, C ve D Blokların zemin katında 2 dükkan, birinci ve ikinci katlarında 14 daire, üçüncü ve dördüncü katlarında 14 daire, beş, altı ve yedinci katlarında 21 daire olmak üzere toplam 51 bağımsız bölüm mevcut iken davalı yüklenici tarafından sonradan yaptırılan proje tadilatı ile bloklara teras kat ilave edilmiş, Belediye’den 14.05.2003 tarih 38/15-644 sayılı ilave yapı ruhsatı alınmıştır. İlave yapı ruhsatı uyarınca teras katlara 4 adet ilave bağımsız bölüm yapılmıştır. 08.06.2006 tarihinde kurulan kat irtifakına göre bu bağımsızbölümler A Blok 18, B Blok 11, C Blok 17 ve D Blok 17 nolu bağımsız bölümler olup bu bölümlerden davacıya pay verilmemiştir. Teras kattaki 4 adet daire sözleşmeye esas alınan ilk yapı ruhsatında yer almayıp yapımı sonradan alınan ilave yapı ruhsatı uyarınca gerçekleştirildiğinden sözleşme dışında yapıldığının kabulü gerekir. Bilirkişi açıklamaları da bu yöndedir. Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa sözleşme dışı kazanılan bağımsız bölümlerin sözleşmenin tarafları arasında sözleşmedeki paylaşım oranına göre paylaşılması gerekir. Yanlar arasındaki sözleşmede, sözleşme dışı kazanılan bağımsız bölümlerin davalı yükleniciye ait olacağına, davacı arsa sahibinin bu bölümler üzerinde bir hak iddia etmeyeceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. O halde sözleşme dışı yapılan teras kat dairelerin taraflar arasında sözleşmedeki paylaşım oranına göre paylaşılması gerekir. İnşaat Yüksek Mühendis Yılmaz D. tarafından düzenlenen 20.09.2009 tarihli raporda sözleşme dışı yapılan teras kat dairelerden davacı arsa sahibinin %28,57 payına düşen bedel 2006 yılı fiyatlarıyla 116.272,97 TL olarak belirlenmiş, belirlenen bedele davacı arsa sahibi tarafından bir itiraz ileri sürülmemiştir. Mahkemece asıl davada bu bedelin de hüküm altına alınması gerekirken sözleşme ile davacıya verilecek bağımsız bölümlerin belirlendiğinden ve sınırlandırıldığından bahisle istemin reddi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir…” (www.legalbank.net).

[19] Kocaağa, İnşaat Sözleşmesi, s. 214.

[20] Kocaağa, İlave İş, s. 98.

[21] Kocaağa, İlave İş, s. 99.

[22] Kocaağa, İlave İş, s. 100.

[23] Akkanat, Fazla İnşaat, s. 70.

[24] Kocaağa, İlave İş, s. 101.

^[25] Erman, Arsa Payı, s. 208; Genç Arıdemir, s. 460; Avcı, Bağımsız Bölüm, s. 45.

[26] Avcı, Bağımsız Bölüm, s. 46.

[27] Y. 15.HD, T. 02.07.2018, E. 2018/1234, K. 2018/2783 “Dava, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi’nden kaynaklanmakta olup sözleşme dışı fazladan yapılan dükkan nedeniyle bedelinin hisselerine düşen kısmının ve davacı arsa sahiplerine verilen bağımsız bölümlerin alanının düşük imal edilmesi sebebiyle oluşan alacağın tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı yüklenici vekilince temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle dava Fikriye Ç., Metin Ç. ve Gülten A. tarafından açılmasına rağmen karar başlığında Metin Ç. ile Gülten A.’ın gösterilmemiş olması maddi hataya dayalı olup mahallinde her zaman düzeltilmesinin mümkün bulunduğunun anlaşılmasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir. 2- Davacılar, dava dilekçelerinin 2. maddesinde, davalı yüklenici tarafından arsa proje dışında 15 bağımsız bölüm numaralı bir adet dükkânın fazladan yapılmış olup bu dükkâna ortak alan olması gereken yerlerin katılmasının da söz konusu olduğunu ileri sürerek tecavüzün sona erdirilmesine ve işgal tazminatına istenmesine ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, dava dilekçesinin 4. maddesinde fazladan yapılan dükkân nedeniylede hisseleri karşılığı 18.660,00 TL alacak isteminde bulunmuşlardır. Dosya kapsamı ile bilirkişi raporu ve ek raporlarından 15 no.lu dükkânın sözleşme ve eki avan projesinde belirtilmediği ve ölçüsünün de gösterilmediği, ilgili belediyesinden onaylı projesinde 18,66 m2 gösterilmekle birlikte zeminde 67,50 m2 olarak yapıldığı anlaşılmaktadır. Bilirkişiler de fazladan yapılan dükkanla ilgili değerlendirmeyi 67 ,50 m2 üzerinden, 2015 yılı fiyatlarıyla ve davacı arsa sahiplerinin bu dükkan nedeniyle isteyebilecekleri alacak miktarlarını da arsa payları oranında hesaplamışlardır. 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 21. maddesi hükmü uyarınca bazı istisnalar dışında bütün yapılar için belediye veya valiliklerden yapı ruhsat alınması zorunludur. Yapı ruhsatı ise ancak projelerine, imar planı ve yönetmeliğine göre incelenip vergi, resim ve haçları ödenerek verilir. Ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı olarak inşa edilen yapılarda 3194 sayılı Yasa’nın 32. Maddesi gereğince ilgili belediye veya valilikçe inşaat durdurulup para cezası uygulanır. Proje, ruhsat ve imar mevzuatına aykırılığın yasal hale getirilememesi durumunda, yapının yıktırılmasına karar verilir. İmar Konusunda yapılan düzenlemeler, kamu düzenini sağlamak amacıyla getirilmiş olduğundan görevi gereği mahkemeler ve temyiz halinde Yargıtayca da kendiliğinden göz önünde tutulur. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 27.04.2011 gün 2010/2106 Esas 2011/2568 Karar; Yargıtay HGK’nın 14.06.2017 gün, 2017/15-503 Esas, 2017/1190 Karar sayılı ilamları) Bilirkişi raporlarında, 15 no.lu dükkanın projesinden büyük yapıldığı belirtilmesine rağmen, mahkemece proje dışındaki büyümenin yasal hale getirilmesinin mümkün olup olmadığı araştırılmamıştır. Bu durumda mahkemece hükme esas alınan bilirkişi rapor ve ek raporları ilgili belediye gönderilip, Nilüfer Belediyesince onaylanan tastikli projesinde 18,66 m2 olarak gösterilip de 67,50 m2 olarak yapılan 15 no.lu bağımsız bölüm numaralı dükkândaki bu fazlalığın imar mevzuatı, yönetmeliği hükümlerine göre yasal olup olmadığı, proje ve yapı izin belgesi tadil edilmek suretiyle yasal hale getirilmesinin mümkün olup olmadığı, araştırılıp 18,66 m2’yi aşan kısmın yasal hale getirilmesinin mümkün olmaması halinde fazladan yapılan kısmın sadece yıkımı istenip ekonomik değeri olmayacağından 18,66 m2 miktarında yasal olarak yapılması mümkün olan sözleşme dışı 15 no.lu dükkanın, davanın açıldığı 19.06.2012 tarihindeki mahalli piyasa rayiçleriyle bedeli ve bu bedele göre davacı arsa sahiplerinin arsa payları oranında isteyebilecekleri tazminat miktarı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp, önceki kararda davacı arsa sahiplerine ait bağımsız bölümlerin küçük yapılması sebebiyle hesaplanan değer kayıpları da eklenerek sonucuna uygun karar verilmesi, yasal hale getirilmesinin mümkün olması halinde, yine bilirkişi kurulunda alınacak ek raporla söz konusu dükkanın dava tarihi itibariyle mahalli piyasa rayiçleriyle değeri ve yasal hale getirme masrafları hesaplattırılıp bundan yasal hale getirme masrafları çıkarıldıktan sonra arsa sahiplerinin paylarına göre isteyebilecekleri alacak miktarı bulunup bu miktara davacı arsa sahiplerinin dairelerinin küçük yapılması sebebiyle önceki kararda hükmedilen değer farkı eklenerek bulunacak miktar üzerinden davanın sonuçlandırılması gerekirken, kamu düzeninden olan bu husus gözardı edilerek ve değerlendirme tarihinde yanılgıya düşülerek kısmen kabul kararı verilmesi doğru olmamış, bozulması uygun görülmüştür.” (Ruhi/Ruhi, s. 455-456).

[28] Cenkçi, s. 126; Genç Arıdemir, s. 462.

[29] Cenkçi, s. 127; Kocaağa, İlave İş, s. 102; Avcı, Bağımsız Bölüm, s. 46.

[30] Cenkçi, s. 127.

^[31] Kurşat, s. 124; Avcı, Bağımsız Bölüm, s. 47; Aslan, s. 65.

^[32] Erman, Arsa Payı, s. 208; Kocaağa, İlave İş, s. 103.

^[33] Erman, Arsa Payı, s. 208.

^[34] Erman, Arsa Payı, s. 208; Kurşat, s. 125; Kocaağa, İlave İş, s. 103.

[35] Akkanat, Fazla İnşaat, s. 72.

[36] Kocaağa, İlave İş, s. 101.

[37] Avcı, Bağımsız Bölüm, s. 46.

[38] Kocaağa, İlave İş, s. 102; Avcı, Bağımsız Bölüm, s. 47.

[39] Genç Arıdemir, s. 461.

[40] Kocaağa, İlave İş, s. 102.

[41] Cenkçi, s. 135; Avcı, Bağımsız Bölüm, s. 55.

[42] Avcı, Bağımsız Bölüm, s. 55.

[43] Avcı, Bağımsız Bölüm, s. 55.

Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde İlave İş Yapılmasının Sonuçları

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenicinin arsa sahibine ait bağımsız bölümlerde ya da binanın ortak yerlerinde yaptığı ilave işler, arsa sahibinin çıkarına uygunsa ve arsa sahibinin evvelce yapmış olduğu belirli yasaklamalar kapsamına girmiyorsa, yüklenici, vekâletsiz iş görme hükümlerine dayanarak arsa sahibinden faiziyle birlikte zorunlu ve faydalı masrafların, zarara uğramış olması halinde hâkimin takdir edeceği zararının tamamını isteyebilir[1]. Arsa sahibinin, kendisinin bilgisi ve oluru dışında yapılan işleri kabul etmeme hakkı da bulunmaktadır[2]. İlave işleri kabul etmeyen arsa sahibi, yükleniciden eski hale getirme talebinde bulunabilir[3].

İlave işler, arsa sahibine veya yükleniciye ait bağımsız bölümlerde yapılmış olabileceği gibi, ortak yerlerde de yapılmış olabilir[4]. İlave işlerin arsa sahibine ait bağımsız bölümlerde yapılmış olması halinde, yüklenici, bu işler için arsa sahibinden talepte bulunabilir^[5]. Buna karşılık, yüklenici, kendisine ait bağımsız bölümlerde yapmış olduğu ilave işlerden dolayı, arsa sahibine karşı kural olarak bir talepte bulunamaz[6]. Ancak, böyle bir durumda, sözleşmenin sona ermesi söz konusu olur ve yükleniciye ait olacağı kararlaştırılan bağımsız bölümler ona devredilmezse veya devredilmiş olan arsa payları iptal ve arsa sahibi adına tescil edilirse, yüklenici, kendisine ait bağımsız bölümlerde yapmış olduğu ilave işler için arsa sahibinden talepte bulunabilir.

Bağımsız bölümlerin sayı ve alanlarında çoğalma meydana gelmeksizin, blok sayısının azaltılıp, kat sayısının artması durumunda, fazladan çıkan katlar nedeniyle arsa sahibinin talepte bulunabilmesi mümkün değildir^[7].

[1] Y. 23. HD., T. 29.4.2016, E. 2014/9709, K. 2016/2761 “…Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak davacı yüklenici tarafından fazladan yapıldığı ileri sürülen imalat bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

Yüklenici kendi iradesiyle inşaatın tamamına ve bu kapsamda arsa sahiplerine ve kendisine verilen bağımsız bölümlere aynen yansıtılan değer artırıcı işler yapması halinde sözleşmede aksine hüküm bulunmadığı durumlarda fazla bedel isteminde bulunamaz. Yüklenicinin sözleşmeyle yapımını yüklendiği işin dışında sadece iş sahibinin yararına fazla iş yapması halinde de bu işin bedelini dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK’nın 410. vd. maddeleri uyarınca işin yapıldığı tarihteki rayiç üzerinden istemde bulunmaya hakkı vardır. Dairemiz’in 1.3.2013 tarih ve 2012/6495 Esas, 2013/1204 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, yüklenici, kural olarak sözleşmede kararlaştırılandan fazla ve daha kaliteli malzeme kullanarak yaptığı işler bedelini, yapılan bu fazla işlerin ve kullanılan kaliteli malzemelerin arsa sahiplerinin menfaatine ve yasal olması, ekonomik değerinin bulunması ve fazla işler ile kaliteli malzemeyi içeren imalatı kendisine isabet eden bağımsız bölümler için de yapmamış olması koşulu ile 818 Sayılı BK’nın vekaletsiz iş görmeye dair 410 vd. ( TBK’nın 526 vd. ) maddeleri uyarınca işin yapıldığı tarihteki mahalli serbest piyasa rayiç değerleri üzerinden tahsilini talep edebilir. Ancak inşaatın ortak yerlerinde ya da davacı yükleniciye düşecek bağımsız bölümlerde yapılan bu neviden fazla imalatlar arsa sahiplerinin yararına olduğu gibi, yüklenicinin de yararınadır. Dolayısıyla her iki tarafın da yararına olan böyle bir kazanım, fazla iş olarak nitelendirilemez ve yükleniciye bunların karşılığını isteme hakkı vermez.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, arsa sahibine ait bağımsız bölümlerde yapılan fazla ve farklı imalatların yükleniciye ait bağımsız bölümlerde de yapılıp yapılmadığı denetime elverişli bir şekilde belirlenmemiş, sadece arsa sahibi ve yükleniciye ait bağımsız bölümlerdeki fazla ve farklı imalatlar parasal olarak karşılaştırılmış ve ayrıca inşaatın ortak yerlerindeki fazla ve farklı imalatların davacı yüklenicinin de yararına olduğu hususu gözardı edilerek, bu imalatların sözleşmedeki paylaşım oranına göre bedeli hesaplanmıştır.

Bu durumda mahkemece, mahallinde yeniden bir keşif ve inceleme yapılarak, bilirkişi kurulundan davalı arsa sahibine ait bağımsız bölümlerdeki fazla ve farklı imalatların, yükleniciye ait bağımsız bölümlerde de yapılıp yapılmadığı hususunda ek rapor alınması, yapılmış olduğunun tespiti durumunda, bu imalatların bedelinin ve her durumda ortak alanlardaki fazla ve farklı imalatların bedelinin talep edilemeyeceği gözetilerek, sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekirken, yanılgılı gerekçeyle, eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır…” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).

[2] Cenkçi, s. 121.

[3] Cenkçi, s. 121.

[4] Y. 23. HD., T. 25.10.2016, E. 2016/6600, K. 2016/4183 “…Davacı- karşı davalı … vekilinin karşı dava açısından temyiz itirazlarına gelince; Karşı dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi dışında yapılan fazla imalat bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

Yüklenici kendi iradesiyle inşaatın tamamına, bu kapsamda arsa sahiplerine ve kendisine verilen bağımsız bölümlere aynen yansıtılan değer artırıcı işler yapması halinde sözleşmede aksine hüküm bulunmadığı durumlarda fazla bedel isteminde bulunamaz. Yüklenicinin sözleşmeyle iş yapması halinde de bu işin bedelini dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK’nın 410. vd. maddeleri uyarınca işin yapıldığı tarihteki rayiç üzerinden istemde bulunmaya hakkı vardır. Dairemiz’in 01.03.2013 tarih ve… karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, yüklenici, kural olarak sözleşmede kararlaştırılandan fazla ve daha kaliteli malzeme kullanarak yaptığı işler bedelini, yapılan bu fazla işlerin ve kullanılan kaliteli malzemelerin arsa sahiplerinin menfaatine ve yasal olması, ekonomik değerinin bulunması ve fazla işler ile kaliteli malzemeyi içeren imalatı kendisine isabet eden bağımsız bölümler için de yapmamış olması koşulu ile 818 Sayılı BK’nın vekaletsiz iş görmeye dair 410 vd. (TBK’nın 526 vd.) maddeleri uyarınca işin yapıldığı tarihteki mahalli serbest piyasa rayiç değerleri üzerinden tahsilini talep edebilir. Ancak inşaatın ortak yerlerinde ya da davacı yükleniciye düşecek bağımsız bölümlerde yapılan bu neviden fazla imalatlar arsa sahiplerinin yararına olduğu gibi, yüklenicinin de yararınadır. Dolayısıyla her iki tarafın da yararına olan böyle bir kazanım, fazla iş olarak nitelendirilemez ve yükleniciye bunların karşılığını isteme hakkı vermez.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi asıl ve ek raporunda, arsa sahibine ait bağımsız bölümlerde yapılan fazla ve farklı imalatların yükleniciye ait bağımsız bölümlerde de yapılıp yapılmadığı denetime elverişli bir şekilde belirlenmemiş, sadece arsa sahibine ait bağımsız bölümlerdeki fazla ve farklı imalatlar parasal olarak karşılaştırılmış, ayrıca inşaatın ortak yerlerindeki fazla ve farklı imalatlar varsa belirlenmemiş, bu imalatların yüklenicinin de yararına olduğu hususu gözetilmemiştir.

Bu durumda mahkemece, mahallinde yeniden bir keşif ve inceleme yapılarak, bilirkişi kurulundan karşı davalı arsa sahibine ait bağımsız bölümlerdeki fazla ve farklı imalatların, yükleniciye ait bağımsız bölümlerde de yapılıp yapılmadığı hususunda ek rapor alınması, yapılmış olduğunun tespiti durumunda, bu imalatların bedelinin ve her durumda ortak alanlardaki fazla ve farklı imalatlar varsa bunların bedelinin talep edilemeyeceği gözetilerek, sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekirken, yanılgılı gerekçeyle, eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır…” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).

^[5] Kocaağa, İnşaat Sözleşmesi, s. 209; Kocaağa, İlave İş, s. 96.

[6] Cenkçi, s. 122.

^[7] Sütçü, s. 879; Y. 15.HD, T. 113.2003, E. 240, K. 1217 ” Kural olarak, kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre yapılan inşaatta daha sonra değişen imar durumu nedeniyle ve fakat imara uygun olarak sözleşme dışı yapılan kat ve dairelerin, sözleşmedeki paylaşım oranına göre, sözleşmede paylaşım oranı gösterilmemiş ise eşit olarak taraflar arasında paylaştırılması gerekir. Bu paylaşım kuralının uygulanabilmesi için de, sözleşme kapsamı dışında inşaatın yatay ya da dikey olarak büyütülmesi sonucu fazladan bağımsız bölüm ya da bölümlerin kazanılmış olması zorunludur. Somut olayda, davalı yüklenicinin dava dışı başka arsa sahipleri ile de yaptığı Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri sonucu, o sözleşmelerdeki taşınmazları ile davacıların (4) parsel sayılı taşınmazı tevhit ve daha sonra da ifraz işlemine tabi tutularak oluşan 77,75 ve 58 parseller üzerine, anılan sözleşmelerle kararlaştırılan sayıda ve (104) adet daire yapılmıştır. Ancak, davacıların da onayları olduğu üzere; İmar Yasası ve Yönetmeliği’ne uygun olarak inşaatların yapılması zorunluluğu gözetilerek, davalıca yapımı yüklenilen her biri (5) kat olmak üzere (10) blok yerine, (8) kat ve (7) blok yapılmış ve artan arsa ise bloklar arasındaki alan ve yeşil alan yani ortak alanlar olarak tahsis olunmuş ve yollara terk edilmiştir. Dairelerin mahkemece de kabul edildiği gibi sözleşmelerde öngörülen miktardan daha büyük yapıldığı ve tüm dairelerdeki büyüme miktarının aynı olduğu yanlar arasında uyuşmazlık konusu değildir. Davacıların ortak alanlardaki payları da gözetildiğinde, inşaatların mevcut projelerine göre yapılmış olması; başka bir anlatımla, her biri (8) kat olmak üzere (7) blok olarak yapılması durumunda da sözleşmelerde kararlaştırılan sayıda toplam (104) adet daire yapılmış olduğundan ve paylaşım oranında taraflardan birinin aleyhine, diğerinin lehine olarak bir değişiklik olmadığından ve inşaatlarda da sözleşme dışı fazlalık bulunmadığından davacıların blokların dikey olarak büyütülmesi sebebiyle talebinde haklı bulunduğu kabul edilemez. Davacıların, belirtilen nitelikteki tespit davalarının da reddi gerekirken; yukarıda açıklanan hususları değerlendirmeyen ve kendi içerisinde çelişkiler taşıyan ve yeterli olmayan bilirkişi raporu dayanak alınarak, kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan hüküm bozulmalıdır” (Sütçü, s. 879).

İnşaat meydana getirme borcunun kapsamında sözleşmenin kurulması sırasında mevcut olmayan bir işin ifasına sonradan karar verilerek yapılması durumunda ilave iş söz konusudur[1]. Başka bir deyişle sözleşmede kararlaştırılmadığı halde yapılan işler ek iş niteliği taşıyabilir^[2]. İlave iş, yüklenicinin, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca ifa etmekle yükümlü olduğu edimler dışındaki işlerdir. Başka bir ifadeyle, ilave iş, yüklenicinin sözleşme veya işin niteliği gereği yapmakla yükümlü olmadığı işleri fazladan yapmış olmasıdır^[3].

2. Şartları

a. Sözleşmede Kararlaştırılmayan Bir İşin Yapılması

Sözleşmede kararlaştırılmayan bir işin yapılması ilave iş olarak nitelendirilmektedir. İlave işin en klasik şekli sözleşmede öngörülenden daha fazla miktarda iş yapılmasıdır^[4]. Bir işin ilave iş olarak nitelendirilmesi için her şeyden önce sözleşme kapsamında yer almaması, sözleşmede kararlaştırılmamış bulunması gerekir. Yüklenicinin önerisinde veya arsa sahibinin bu öneriye karşı sunduğu yeni önerisinde yer almayan ve sözleşmenin kurulduğu sırada kararlaştırılmamış olan edimlerin sözleşmede öngörülmediği ve sözleşme dışı olduğu kolayca söylenebilir.

Somut sözleşmenin özelliğine göre, taraflar ayrıntılı olarak, yapılacak işleri sıralayabilir veya işlevsel olarak yapılacak işin kapsamı belirlenebilir veya bunların karması bir yöntem kullanılabilir^[5]. Bunlara ek olarak olumsuz bir sayım ile ilave iş olarak nitelendirilemeyecek faaliyetlerin belirlenmesi de mümkündür. Kullanılan yönteme ve olumsuz sayıma rağmen bazı işlerin ilave iş olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği hususunda uyuşmazlık olabilir.

Yüklenici tarafından arsa sahibinin bilgisi ve rızası dışında, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde belirtilen ya da belirtilmemiş olmasına rağmen işin niteliği gereği yükleniciden yapılması beklenilen işler dışında kalan birtakım işler yapılmış olabilir. Yüklenici tarafından, arsa sahibine ait bağımsız bölümlerde ya da binanın ortak kullanım alanlarında yapılan bu işlere arsa sahibi, açıkça veya zımnen muvafakat etmiş olabilir. Arsa sahibinin bilgisi dışında yapılan ilave işlerden arsa sahibinin inşaat aşamasında haberinin olması ve bu işlere itiraz etmemiş olması arsa sahibinin yapılan işleri zımnen kabul ettiği anlamına gelmektedir[6]. Arsa sahibinin bilgisi dışında yapılan ilave işlerden, arsa sahibinin inşaat bittikten sonra haberdar olması ve bu işleri benimsemesi de onun icazet verdiği anlamına gelmektedir[7].

Arsa sahibinin bilgisi olmaksızın yüklenici tarafından yapılan ilave işlere, arsa sahibinin, açıkça veya zımnen muvafakat etmesi durumunda, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yanında bir de eser sözleşmesi kurulmuş olmaktadır[8]. Bu aşamadan sonra ilave işlerden doğan sorunlar, eser sözleşmesi hükümlerine göre çözülecektir. İlave işler için ödenecek ücret, arsa sahibi ile yüklenici arasında yapılacak olan anlaşmaya göre belirlenmiş olabilir. Taraflar arasında ücrete ilişkin bir anlaşma olmadığı durumda ilave işlerin bedeli, işin değerine ve yüklenicinin masraflarına göre belirlenecektir[9].

İşin değeri kavramı, yüklenicinin yaptığı iş karşılığı elde edeceği kârı ve o işe düşen genel giderler payını ifade eder[10]. İşin değerinin hesaplanmasında, mesleki kuruluşların asgari ücret tarifeleri, Bayındırlık Bakanlığı’nın birim fiyat listeleri, bunlar yoksa mesleki teamüller göz önünde tutulmalı ve gerektiğinde bir bilirkişiye başvurulmalıdır. İşin değeri, teslimi sırasındaki rayiçlere göre hesaplanmalıdır.

“Yüklenicinin masrafları (giderleri)” kavramı ise, fiilen yapılan harcamalar tutarı olup, işin meydana getirilmesi için yüklenicinin kendisinin sağladığı malzeme için yaptığı harcamaları, başvurduğu yardımcı kişilere ve alt yüklenicilere fiilen ödediği ücretleri ve işte kullandığı araç ve gereçler için yaptığı giderleri kapsar[11]. Yüklenicinin kötü niyetle yapmış olduğu objektif bakımdan yararsız giderler ise hesaba katılmaz. Masrafların hesaplanmasında, bunların fiilen yapıldıkları zamandaki tutarlar göz önüne alınır[12]. Bu tutarların, yüklenici tarafından ispatlanması gerekir.

Yüklenicinin arsa sahibinin bilgisi ve muvafakati dışında ilave işler yapması durumunda bu işlere vekâletsiz iş görmeye ilişkin hükümler uygulanır[13]. Vekaletsiz iş görme, bir kimsenin (iş görenin), başkasına (iş sahibine) ait bir işi, bu konuda kendisine verilmiş bir yetki olmamakla beraber, iş sahibinin geçerli bir yasaklaması da bulunmayan hallerde, iş sahibinin menfaatine uygun olarak görmesidir. Burada iş görenin, başkasının menfaatine hareket iradesini taşıması veya işin başkasına ait olduğunu bilerek faaliyette bulunması gerekli olmayıp, onun genel olarak bir iş görme iradesine sahip olması, yani iradesinin işin fiili sonucuna yönelmiş olması yeterlidir[14].

TBK m. 529/f. 1’e göre, iş sahibi, vekaletsiz iş görenin yaptığı ve halin icaplarının yapılmasını haklı gösterdiği tüm zorunlu ve faydalı masrafları ödemekle yükümlüdür. Hükümden de anlaşılacağı üzere, iş sahibi, sadece durumun gereklerinin yapılmasını haklı gösterdiği zorunlu ve yararlı masrafları ödemekle yükümlüdür. İş gören tarafından yapılmadıkları takdirde, iş sahibinin zararlı bir sonuçla karşılaşması kaçınılmaz olan masraflar, zorunlu masraf sayılır. İş sahibinin, kişisel ve malvarlığı değerlerinin arttırılmasına veya korunmasına hizmet eden masraflar ise, yararlı masraflardır. Bu hüküm uyarınca yüklenici, arsa sahibine isabet eden bağımsız bölümlerde yaptığı ilave işler için harcamış olduğu zorunlu ve faydalı masrafları, arsa sahibinden isteyebilir[15].

TBK m. 529/f. 2’ye göre, vekaletsiz iş gören, halin icabının yapılmasını haklı göstermediği masraflar için, sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanarak, bu masraflar sonucu yaptığı şeyi söküp alabilir. Bu hüküm karşısında, yüklenici, arsa sahibine ait bağımsız bölümlerde yaptığı, ancak masraflarını alamadığı ilave işleri söküp alabilecektir. Ancak, arsa sahibi, ilave işin bedelini ödeyerek, yüklenicinin bu hakkını kullanmasına engel olabilir. Ayrıca, söküp alma hakkı, asıl eşyanın sahibine (arsa sahibine) zarar vermeyecek şekilde kullanılmalıdır. İlave işin sökülmesi bağımsız bölümde zarar veya tahribata yol açacaksa, yüklenici söküp alma hakkını kullanamaz. Yine, ilave işin yapıldığı bağımsız bölümlere ait arsa paylarının arsa sahibi tarafından üçüncü kişilere devredilmesi halinde, sebepsiz zenginleşme hükümlerinin nispi niteliği nedeniyle, yüklenici söküp alma hakkını kullanamayacaktır[16].

Arsa sahibinin arsa paylarını üçüncü bir kişiye devretmesi durumunda, ister eser sözleşmesi hükümleri uygulansın, isterse arsa sahibi ile yüklenici arasında onun var sayılı iradesi ve oluruna göre, vekâletsiz iş görme hükümleri uygulansın talepler bu ilişkilerin tarafı olmayan üçüncü kişiye karşı ileri sürülemez[17]. Arsa sahibi ile üçüncü kişi arasında bu konuya yönelik bir borcun üstlenmesi yok ise, yüklenicinin üçüncü kişiyi sorumlu tutması mümkün değildir[18]. Ancak arsa sahibi, arsa payını üçüncü kişiye devrettikten sonra yapılan ilave işler, üçüncü kişinin var sayılı iradesi ve oluruna uygun olarak yapılmışsa, bu durumda talepler bağımsız bölümü devralan üçüncü kişiye karşı yöneltilebilecektir.

b. İfa Amacında Bir Değişikliğin Ortaya Çıkması

İfa amacında bir değişikliğin ortaya çıkması da ilave iş sayılmanın koşulları arasında kabul edilmektedir. Değişiklik ifa amacında ortaya çıkmalıdır^[19]. Yalnızca maliyet değişiklikleri ilave iş olarak kabul edilmek için yeterli değildir. Buna karşılık sözleşmede kararlaştırılandan daha fazla, daha büyük iş yapılması, bir ilave işin varlığına işaret edebilir. Fakat yapılan iş sonucunda bambaşka bir eserin ortaya çıktığı hâllerde ilave işin varlığını kabul etmek güçleşmektedir. Örneğin üç kat yapılması kararlaştırılan binanın yirmi kata çıkarılması kararlaştırılırsa prensip olarak ek işin varlığı kabul edilemez.

Yapılan değişiklik, inşaata yeni kısım ilâve edilmesi ya da mevcut bir kısmın niteliğinin değiştirilmesi biçiminde olabilir. Örneğin üç kat yapılması kararlaştırılan bir binaya balkon ilavesi şeklinde ilave yapılabilir.

c. Sözleşme Konusu İşle Bağlantılı Bir İşin Yapılması

İlave işle sözleşme konusu asıl iş arasında bağlantı bulunması şarttır^[20]. Kaba inşaat yapılması kararlaştırılan bir evin daha sonra garajının yapılması ise ilave iş değil yeni bir iştir. Çünkü iki iş arasında bir bağlantı bulunmamaktadır. Buna karşılık bir evin inşa edilmesine ilişkin sözleşmede, odalardan birine şömine yapılmasının sonradan istenmesi durumunda sözleşme konusu işle bağlantılı bir iş yapılmaktadır. Benzer şekilde, zemin şartları vb. sebeplerle, zemin kazısının bir metre yerine iki metre yapılması ilave iş sayılabilir. Bu ayrım, sonuçları itibariyle birbirinden farklı olabilir.

d. Arsa Sahibinin Talebi Üzerine Yapılması

Borçlar hukukunda, taraflardan birinin iradesiyle sözleşmede değişiklik yapılması mümkün değildir. Bu esas kural olarak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde de geçerlidir. Fakat arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibine bu yetkinin tanındığı görülmektedir^[21]. Kural olarak yüklenicinin kendi iradesiyle ilave iş yapmasına izin verilmemekte, buna karşılık arsa sahibine bu yetki verilebilmektedir. Doktrinde^[22] de ek işin arsa sahibinin talebi üzerine yapılması gerektiği kabul edilmektedir. İlave iş yapılmasını talep etme hakkı sözleşmeden doğabileceği gibi tarafların iradesinden de kaynaklanabilir. Arsa sahibinin işin nasıl icra edileceği, ilave işin nasıl yapılıp yapılmayacağı konusunda sınırsız bir talimat verme yetkisi bulunmamaktadır. Arsa sahibinin bu talebi, yenilik doğuran bir hakkın kullanılması niteliği taşımaktadır^[23]. Fakat talimat verme hakkı, genellikle taraflar arasındaki ilişkinin niteliğinden ve dürüstlük kuralından kaynaklanır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, geçerliliği bakımından resmi şekle tabi olduğundan değiştirilmesi de resmi şekle tabidir. Buna göre, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde öngörülen taraf edimlerinin değiştirilebilmesi için, kanunun aradığı şekil şartının yerine getirilmesi gerekir. Sözleşmenin bu şekilde değiştirilmesi halinde, yüklenici ilave birtakım işleri yapma borcu altına girerken, arsa sahibi de bu işlerin karşılığında gerekli arsa paylarını yükleniciye devretme borcu altına girer[24]. Arsa sahibinin rızasıyla sözleşmenin değiştirilmiş olması halinde, yüklenicinin arsa sahibine karşı ileri sürebileceği tüm taleplerin hukuki sebebini arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi oluşturur.

Sözleşmede, gerektiğinde ilave iş yapılacağı konusunda bir kayıt mevcut değilse veya bu hakkın bulunmadığına ilişkin bir hüküm yoksa sözleşme boşluğu söz konusudur. Fakat bu boşluk arsa sahibi lehine yorumlanmakta ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, inşaatın gereği gibi yapılması için gerekli olan veya imar makamlarınca talep edilen ilave işleri arsa sahibinin talep etmeye hakkı olduğu kabul edilmektedir^[25].

[1] Seçer, Fesih, s. 114; Gökyayla, Ek İş ve Sonuçları, s. 286; Akansel, s. 91.

^[2] Gökyayla, s. 69.

^[3] Kocaaağa, İlave İş, s. 87.

^[4] Gökyayla, Ek İş ve Sonuçları, s. 286.

^[5] Gökyayla, Ek İş ve Sonuçları, s. 286.

[6] Cenkçi, s. 118.

[7] Cenkçi, s. 118.

[8] Cenkçi, s. 119; Genç Arıdemir, s. 456; Kocaağa, İlave İş, s. 91.

[9] Cenkçi, s. 119.

[10] Kocaağa, İlave İş, s. 91.

[11] Kocaağa, İlave İş, s. 91.

[12] Kocaağa, İlave İş, s. 91.

[13] Y. 15. HD., T. 27.11.2017, E. 2016/4712, K. 2017/4112 “…Davacı davasında 13.10.2011 tarihli sözleşme ile … Araştırma ve Uygulama Hastanesi Ameliyathane Onarım İnşaatı işini üstlendiklerini, işi projelere ve teknik şartnameye uygun olarak eksiksiz tamamlayıp teslim ettiklerini, ancak davalı idare tarafından, yapılan bir takım imalâtların bedelinin ödenmediğini belirterek fazlaya dair haklarını saklı tutarak şimdilik 10.000,00 TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş, yargılama sırasında talebini ıslah ederek 162.441,93 TL’sine çıkarmıştır.

Davalı savunmasında sözleşmenin anahtar teslimi 1.620.000,00 TL götürü bedelli sözleşme olduğunu, buna rağmen davacıya 3 numaralı kesin ek numaralı hakediş ile 12.758,87 TL ek ödeme yapılmış olduğunu, davacının yaptığını iddia ettiği sözleşme dışı imalâtların yapılması konusunda talimat bulunmadığını açıklayarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece alınan bilirkişi raporu da dikkate alınarak davacının, davalının yazılı ve belgeli onayını almadan, kendi insiyatifi doğrultusunda projede belirtilen ölçülerin dışına çıkılarak yaptığı imalâtların bedellerini talep edemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya kapsamından ve bilirkişi raporlarına göre kompakt laminant dolapların 2 metreden fazla olan kısımları ile otomasyon sistemi ve kompresör frekans inventörünün proje ve sözleşme dışı olarak yapıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece bu imalâtların davacının kendi insiyatifi doğrultusunda projede belirtilen ölçülerin dışına çıkılarak iş sahibinin talimatı olmaksızın yapıldığı ve bedelinin ödenmesine gerek olmadığı kabul edilmiş ise de bu imalâtlar halen davalı tarafından kullanılmakta olup sökülüp iade edilmediği dikkate alındığında davalı iş sahibinin yararına olduğunun kabulü zorunludur. Bu durumda imalâtların bedellerinin bilirkişilerden alınacak ek rapor ile sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı BK’nın 413. maddesi ( dava tarihinde yürürlükte olan 6098 Sayılı TBK’nın 526 vd. maddeleri) uyarınca yapıldığı tarihteki piyasa fiyatlarının hesaplattırılarak hüküm altına alınması gerekirken eksik inceleme ile davanın tümüyle reddine karar verilmesi doğru olmamış, bozulması uygun bulunmuştur…” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).

[14] Kocaağa, İlave İş, s. 92.

[15] Kocaağa, İlave İş, s. 93.

[16] Kocaağa, İlave İş, s. 93.

[17] Genç Arıdemir, s. 459; Kocaağa, İlave İş, s. 93.

[18] Genç Arıdemir, s. 459.

^[19] Gökyayla, Ek İş ve Sonuçları, s. 288.

^[20] Gökyayla, Ek İş ve Sonuçları, s. 290.

^[21] Gökyayla, Ek İş ve Sonuçları, s. 292.

^[22] Kocaağa, İlave İş, s. 91.

^[23] Gökyayla, Ek İş ve Sonuçları, s. 292.

[24] Kocaağa, İlave İş, s. 90.

^[25] Gökyayla, Ek İş ve Sonuçları, s. 292.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi durumunda eksikliğin az ve katlanabilir olduğu inşaatlar bakımından üçüncü kişilerin inşaatı tamamlamasına izin verilmesi düşünülebilir. Çünkü üçüncü kişilere bu şekilde olanak tanınması durumunda feshe rağmen inşaat üçüncü kişilerce tamamlanıp, yükleniciden arsa payı devralmış tüm üçüncü kişilerin, bağımsız bölümlere ilişkin taleplerini arsa sahiplerine karşı yöneltmeleri mümkün olabilir.

Yükleniciye düşecek bağımsız bölümlerin tamamı devredilmişse, fesihle birlikte yüklenici inşaatı tamamladığı oranda bağımsız bölüm alabileceğinden devir yapılan üçüncü kişilerin hepsine bağımsız bölüm düşmeyebilir. Bu durumda üçüncü kişiler arasında nasıl bir paylaştırma yapılacağı problemi ortaya çıkabilir. Böyle bir durumda Yargıtay kişisel haklar arasındaki sıranın işlemin yapılış tarihine göre olacağı görüşünü benimsemektedir. Bu nedenle kişisel hak sahibi üçüncü kişiler arasındaki paylaştırma, işlemlerin yapılış tarihlerine göre gerçekleştirilmektedir. Aynı tarihte yapılan işlemler varsa kime fiilen teslim yapılmışsa, tescil onun adına yapılmalıdır. Herhangi bir kişiye teslim yapılmadan, aynı tarihli birden fazla devir yapılmışsa o takdirde bu kişiler arasında öncelik sağlayacak başka bir durum bulunmadığında paylı mülkiyet kurulması ihtimali düşünülebilir. Aynı bağımsız bölüm için aynı tarihte yapılmış iki satış vaadi sözleşmesi varsa ve bu sözleşmelerden biri tapuya şerh edilmişse, tespit edilebildiği takdirde yapılış anlarına göre aralarındaki öncelik belirleneceğinden fesih sebebiyle payı devralabilecek olan yine önceki işlemin tarafı olan kişidir.

Feshin ileriye etkili sonuç doğurması gereken durumlarda yüklenicinin arsa sahibinden arsa payını ve buna özgülenen bağımsız bölümü talepte haklı olması için edimini eksiksiz ifa etmesi gerektiğinden; üçüncü kişinin arsa sahibine başvurması halinde, arsa sahibinin eksik işlerin üçüncü kişilerce tamamlanması veya rayiç fiyatları ile tazmin edilmesi durumunda arsa payının devredebileceği yönündeki def’i haklı görülmektedir.

Yüklenicinin yardımcı kişi kullanması kural olarak onun şahsen ifa borcunu ihlal etmemekle birlikte, yüklenicinin eseri kendi yönetimi altında yaptırma borcunu doğurur[3]. İnşaatı kendi yönetimi altında yaptırma borcu, yüklenici için bir özen borcu olup, şahsen ifa borcunun bir parçasıdır. Yüklenici, bu borç kapsamında yönetim görevini yalnız yönetime tabi kişiler üzerinde yerine getirir.  İnşaatın yapımı işini bağımsız olarak üzerine almış kişiler olan alt yükleniciler üzerinde asıl yüklenicinin yönetimi söz konusu değildir^[4].

İşi kendi yönetimi altında yaptırma borcu özellikle şu hususları içermektedir: Yüklenilen inşaat yapımı işinin maddî bakımdan ve personel bakımından amaca elverişli biçimde düzenlenmesi, gerekli çalışma araçlarının sağlanması, işin ifasının bu işi yapabilecek güçte yardımcı şahıslar arasında bölünmesi, gerekiyorsa mevcut yardımcı şahısların yenileriyle güçlendirilmesi, yardımcı şahıslara gerekli talimatın verilmesi ve kendilerinin gözetim altmda bulundurulması, işin gerektirdiği güvenlik önlemlerinin alınması, uyarıcı levhalann konulması^[5].

Büyük işletmelerde yüklenici, işi kendi yönetimi altında yürütme borcunu da tamamiyle kendisi yerine getirmeyebilir ve kurduğu örgütlenme ile bu borcun ifasını yardımcı şahıslar arasında bölüştürebilir; fakat yaptığı örgütlenmenin amaca uygun olmamasından sorumlu olur. Yapı işlerinde işi yerinde yürütecek bir yardımcı şahıs bulundurulmalıdır; yüklenici tüzel kişi ise şantiyedeki yönetici onun bir uzvu da olabilir.

Yüklenici, inşaatı kendi yönetimi altında yaptırma borcu kapsamında yardımcı kişileri devamlı surette gözetim ve denetim altında bulundurmalı, ayrıca inşaatın meydana getirilmesine başlanırken yapının ne şekilde yapılacağı hususunda yardımcı kişilere talimat vermelidir^[6].

Yüklenicinin işi başkasına bırakması hukuka aykırı ise, işin bırakıldığı kişinin davranışı değerlendirilmeksizin, sırf bu yetkisiz devir yüzünden yüklenici sorumlu olacaktır[7]. Bu sorumluluk, sırf söz konusu devir nedeniyle doğacak her türlü zarara ilişkin olacağı gibi, yetkisiz işin bırakıldığı kişi veya kişileri iş yerine sokmayan ve çalışmalarına izin vermeyen arsa sahibinin alacaklı temerrüdüne düşmesine yol açmayacaktır[8].

Yüklenicinin, inşaatı kendi yönetimi altında yaptırma borcunu ihlal etmesi sebebiyle doğan sorumluluğu, kendi fiil ve kusuruna dayanan doğrudan bir sorumluluktur[9]. Bu borcunu hiç ya da gereği gibi yerine getirmeyen yüklenici, zarara uğrayan arsa sahibine karşı TBK m. 112 vd. hükümlerine göre sorumludur^[10]. Yüklenicinin bu sorumluluktan kurtulabilmesi, kusurlu olmadığını ispat etmesine bağlıdır^[11].

Kendi yönetim borcunun ihlal edilmesi aynı zamanda TBK m. 49 hükmü gereğince bir haksız fiil teşkil edebilir. Bu takdirde, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan sorumluluk ile haksız fiilden doğan sorumlulukların yarışması söz konusu olur. Kendi yönetim görevinin ihlali aynı zamanda cezayı gerektiren bir suç teşkil edebilir. Bu durumda yüklenicinin cezai sorumluluğu da söz konusu olur[12].

Yüklenicinin kendi yönetim borcunu ihlal etmesinden dolayı doğan zarara, bazen arsa sahibinin kusurlu hareketi de neden olabilmektedir. Örneğin, işin organizasyonu bakımından arsa sahibi kendisine düşen mükellefiyetleri ifa etmemiş veya gözetim ile sorumlu bir müdürü inşaatın denetlenmesi bakımından görevlendirmemişse arsa sahibi de müterafik kusurlu sayılmaktadır[13]. Bu durum, hükmedilecek tazminat miktarından bir miktar indirim yapılmasına, bazen de tazminata hükmedilmemesine neden olmaktadır[14].

Yardımcı kişilerin kendilerine bırakılan işi gereği gibi ifa etmemeleri yüklenicinin TBK m.116 hükmüne dayalı sorumluluğuna yol açmaktadır^[15]. Yüklenicinin yardımcı kişilerin vermiş olduğu zararlardan TBK m. 116 uyarınca sorumlu olması onun kusuruna bağlı değildir[16]. Anılan maddede yüklenici için bir kurtuluş beyinnesi de getirilmemiştir. Yüklenici, borç kendisi tarafından yerine getirilse idi zarara yol açan eylemde kusurlu sayılamayacak ve sorumlu olmayacak idiyse bunu ispat ederek sorumluluktan kurtulabilir[17]. Yüklenicinin sorumluluğu açısından inşaatın yapımı sırasında yardımcı kişiye başvurulmuş olması ve yardımcının fiili ile zarar arasında uygun illiyet bağının bulunması yeterlidir. Yüklenicinin, bilgisi olmadan inşaatın yapımına katılan yardımcı kişinin fiilinden ve inşaatın yapımı ile ilgili olmayan fiilinden doğan zararlardan TBK m. 116 uyarınca sorumlu tutulması mümkün değildir^[18].

Yüklenicinin arsa sahibi ile yapacağı anlaşmayla yardımcıları için sorumluluğunu sınırlandırması, TBK m. 116/f. 2’deki şartlara tabidir. Bundan başka gerek arsa sahibinin gerekse üçüncü kişilerin uğradıklar zararları tazmin etmek zorunda kalan yüklenici, kusurlu olan yardımcısına, tazmin ettiği zararlar için rücu edebilir[19]. Bu halde yardımcının kusuru önem taşımaktadır.

^[1] Tandoğan, s. 74; Seliçi, s. 28; Yavuz/Acar/Özen, s. 1108; Avcı, Şahsen İfa, s. 308; Şahin/Durak, s. 424.

^[2] Seliçi, s. 28; Kaya, s. 51.

[3] Tunçomağ, Özel, s. 995; Kılıçoğlu, Şahsen İdare, s. 190.

^[4] Avcı, Şahsen İfa, s. 308.

^[5] Tandoğan, s. 75; Seliçi, s. 94; Tandoğan, Alt Müteahhit, s. 61; Dayınlarlı, s. 43-44; Şahin/Durak, s. 425.

^[6] Avcı, Şahsen İfa, s. 309; Kaya, s. 50.

[7] Tunçomağ, Özel, s. 995.

[8] Öz, İnşaat Sözleşmesi, s. 144.

[9] Kılıçoğlu, Şahsen İdare, s. 191.

^[10] Tandoğan, s. 76; Yavuz/Acar/Özen, s. 1109; Tandoğan, Alt Müteahhit, s. 62; Şenocak, s. 22; Şahin/Durak, s. 425-426; Kılıçoğlu, Şahsen İdare, s. 191; Bilgin Yüce/Arslan Yılmaz, s. 223.

^[11] Tandoğan, s. 76; Kılıçoğlu, Şahsen İdare, s. 191; Bilgin Yüce/Arslan Yılmaz, s. 223; Avcı, Şahsen İfa, s. 309.

[12] Kılıçoğlu, Şahsen İdare, s. 191.

[13] Kılıçoğlu, Şahsen İdare, s. 192.

[14] Kılıçoğlu, Şahsen İdare, s. 192.

^[15] Tunçomağ, Özel, s. 995^; Şahin/Durak, s. 426; Usta, İnşaat, s. 60.

[16] Kılıçoğlu, Şahsen İdare, s. 193.

[17] Tandoğan, Alt Müteahhit, s. 63; Şahin/Durak, s. 426.

^[18] Kılıçoğlu, Şahsen İdare, s. 193; Avcı, Şahsen İfa, s. 310.

[19] Kılıçoğlu, Şahsen İdare, s. 193.

Joint venture, iki ya da daha fazla gerçek veya tüzel kişinin ortak bir kazanç elde etmek gayesiyle ve hukuki bir tüzel kişilik oluşturmaksızın, malvarlıklarını, emeklerini, bilgilerini bir araya getirerek oluşturdukları birliktir[2].

Her biri hukuken ve ekonomik olarak birbirinden bağımsız olan ortaklar, joint venture oluşturmak üzere bir araya gelerek arsa sahibine karşı inşaatın tamamının yapımını üstlenmekte olup TBK m. 638/f. 3 hükmü uyarınca arsa sahibine karşı joint venture’ın borçlarından müteselsilen sorumlu olmaktadır[3].

Konsorsiyum da, belli bir veya birden fazla işin gerçekleştirilerek kazanç elde edilmesi amacıyla, birden fazla gerçek veya tüzel kişinin bir araya gelerek meydana getirdiği adi ortaklık yapılanmasıdır[4]. Konsorsiyumu oluşturan tarafların her birinin, diğerinden bağımsız olarak işin yalnızca belirli bir kısmının ifasını üstlenmesi ve tarafların her birinin işin belli bir kısmını taahhüt edip, yalnızca bu kısmın yerine getirilmemesi nedeniyle sorumlu olmaları söz konusudur[5].

Yükleniciler, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişiler olarak hep birlikte arsa sahibi ile bir sözleşme yapmaktadırlar; bunların kendi aralarındaki iç ilişki adi ortaklık sözleşmesi olarak nitelendirilmelidir ve doğacak hukuki ihtilafların çözümünde de Türk Borçlar Kanunu’nun adi ortaklığı düzenleyen hükümlerinden yararlanılacaktır^[6].

[1] Tutkun, s. 30.

[2] Şahin, Konsorsiyum Sözleşmesi, s. 458-459; Tutkun, s. 31.

[3] Tutkun, s. 31.

[4] Şahin, Konsorsiyum Sözleşmesi, s. 452; Tutkun, s. 32.

[5] Tutkun, s. 32.

^[6] Yavuz/Acar/Özen, s. 1111.

İnşaatın arsa sahibince verilen malzeme veya gösterilen arsanın ayıbı veya iş sahibinin talimatına uygun yapılması yüzünden yok olması durumunda ücret riski arsa sahibine aittir^[2]. Buna karşılık, yüklenicinin bildirim yükümlülüğünü ihlal etmesi durumunda TBK m. 483/f. 1’deki kural varlığını korur^[3]. Yüklenicinin bildirimde bulunsa dahi bir fayda sağlanmayacağı durum saklıdır. Bu durumda TBK m. 483/f. 2’deki kural devreye girer^[4].

TBK m. 483/f. 2, ücrete ilişkin riski meydana gelen durum onun sahasında etkisini gösterecek ise doğrudan arsa sahibine bağlamaktadır^[5]. İnşaat, bir başka nedenle özellikle mücbir sebep nedeniyle yok olursa yüklenici bildirimde bulunmuş olsa bile TBK m. 483/f.1’in sonuçlarına katlanır^[6].

Yüklenici, inşaatın meydana getirilmesi sırasında arsa sahibinin risk alanından kaynaklanan bir sebeple engellenirse (örneğin arsanın ayıplı olması gibi) süre uzatım talebinde bulunabilir yani vadenin değiştirilmesini isteyebilir. Yüklenicinin, ilgili durumu arsa sahibine borca aykırı olarak bildirmemesi durumunda talep hakkını kaybetmesi söz konusu olur^[7]. Bu arsa sahibinin inşaatın teslimini başlangıçta kararlaştırılan vadeye göre talep etmesi ve yüklenicinin temerrüde düşmesi anlamına gelmektedir^[8]. Temerrüdün gerçekleşmesiyle birlikte arsa sahibi aynen ifa ile birlikte gecikme tazminatı isteyebileceği gibi karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde temerrüt hükümlerine de (TBK m. 123 vd.) başvurabilir. Eğer durum bu şekilde ise, yüklenicinin sorumluluğu her durumda kural olarak TBK m. 112 ile birlikte TBK m. 472/f. 3’den kaynaklanır^[9].

Yüklenicinin bildirim yükümlülüğünü ihlal etmiş olmasına rağmen, arsa sahibinin de kusuru bulunmaktaysa, tarafların olumsuz sonuçları birlikte üstlenmeleri gerekmektedir^[10]. Bu durumda zararın indirilmesine ilişkin TBK m. 52/f. 1 hükmünün kıyasen uygulanması gerekmektedir^[11]. Arsa sahibinin ifa yardımcılarının kusuru da arsa sahibinin kusuru olarak kabul edilmektedir^[12].

Bir başka çözüme kavuşturulması gereken sorun, bu durumda olumsuz sonuçların taraflar arasında nasıl paylaştırılacağıdır. Bu çerçevede soruna farklı çözümler getirilebilir. Mali taleplere ilişkin olarak yüklenicinin TBK m. 483/f. 2’deki ücret talebini hâkim takdir yetkisine dayanarak indirebilir (TBK m. 52/f. 1). Diğer sonuçların paylaştırılmasına ilişkin olarak ihtilaf halinde hâkim kanun koyucu gibi hareket ederek kanun boşluğunu doldurabilir^[13].

^[1] Koller, Art. 365 N. 98; Bühler, Art. 365 N. 98.

^[2] Seliçi, s. 109; Tandoğan, s. 112; Uygur, Borçlar Kanunu C.7, s. 7677.

^[3] Gautschi, Art. 365 N. 28a; Seçer, Bildirim, s. 746.

^[4] Koller, Art. 365 N. 101.

^[5] BSK OR I-Zindel/Pulver/Schott, Art. 365 N. 34; Tunçomağ, Özel, s. 1004.

^[6] Koller, Art. 365 N. 102; Tunçomağ, Özel, s. 1004.

^[7] Koller, Art. 365 N. 104; Hurlimann/Siegenthaler, Art. 365 N. 7.

^[8] Koller, Art. 365 N. 104.

^[9] Koller, Art. 365 N. 105. Yazar, iki sorumluluk sebebinin birbirinden ayrılmasının zor olduğunu belirtmektedir.

^[10] Seçer, Bildirim, s. 747; Y. 15HD., T. 6.2.2014, E. 2013/4844, K. 2014/754 “…Davalı iş sahibi idareyle Ç… Lti. Şti. ve M. M. ortak girişimi arasında imzalanan 2.7.2007 tarihli sözleşmeyle ortak girişim, “Suluhan Restorasyonu (Onarımı)” işini 1.994.368,74 lira “götürü bedel” üzerinden üstlenmiş, 20.6.2008 tarihinde adi ortaklık feshedilerek işin davacı M. M. tarafından yürütülmesi kararlaştırılmış, iş sahibi idarenin 24.6.2008 tarihli makam oluru ile bu duruma muvafakat edilmiştir. Sözleşme’nin 9.2 maddesi uyarınca “Uygulama İşleri Genel Şartnamesi” sözleşmenin ekidir. İş sahibi idare tarafından yükleniciye gönderilen 18.9.2009 tarihli yazıyla sözleşmenin feshedildiği ve yüklenicinin kesin teminatının irat kaydedildiği yükleniciye bildirilmiştir. Mahkemece hükme esas alınan 7.2.2012 tarihli bilirkişi raporunda “fesihte davalı idarenin kusurlu olduğu, fesih işleminin haksız olduğu, idarenin haksız feshi sebebiyle yüklenicinin uğradığı menfi ve müspet zararları gidermesi gerektiği” görüşüne yer verilmişse de, dosya kapsamından tarafların akdin feshinde “ortak kusurlu” oldukları anlaşılmaktadır. Zira sözleşme eki Uygulama İşleri Genel Şartnamesi’nin 19. maddesinde “yüklenicinin üstlenmiş olduğu işin devamı süresince iş yerinde bulunması esastır. Bununla birlikte yüklenici işlerin gecikmesine ve durmasına yol açmamak şartıyla noterce düzenlenmiş bir vekâletnameyle tam yetki almış ve idarece kabul edilmiş bir vekil bırakarak iş başından ayrılabilir” hükmüne, 20. maddenin 3. bendinde ise “yüklenici, işin sözleşme süresi içinde bitirilmesi için, gerekli miktarda malzemeyi ve yeterli sayıda işçiyi her an iş başında bulunduracaktır. Aksi halde, bu hususta kendisini uyarmak üzere yapılacak tebligat tarihinden başlamak üzere on gün içinde bunları istenen sayıya ve miktara tamamlamak zorundadır.” hükmüne yer verilmiştir. Şartnamenin bu hükümlerine rağmen idarenin kontrollük teşkilatı tarafından yapılan kontrollerde iş yerinde (şantiyede) hiçbir teknik personel bulunmadığı, şantiyenin kapalı olduğu ve hiçbir çalışma yapılmadığı idare elemanlarınca düzenlenen 20.11.2008, 25.12.2008, 16.1.2009 tarihli raporlarla tesbit edilmiş, bu durumda 26.1.2009 tarihinde yükleniciye bildirilmiş, bu bildirimden sonra da 9.2.2009, 4.3.2009, 18.5.2009 tarihli raporlarda şantiyenin kapalı olduğu, hiçbir çalışma yapılmadığı saptanmıştır. Yine revize restorasyon projeleri idarece onaylanıp yükleniciye verilmeden yüklenicinin projesiz işe devam ettiği yüklenici vekilinin dava dilekçesinde belirtilmiştir. Ayrıca, sözleşme ve ekleri uyarınca sözleşme konusu işte kullanılması kararlaştırılan çimento takviyeli harcın işte kullanılmaması gerektiği ve bu harç yerine horasan harcının kullanılması gerektiği yüklenici tarafından ileri sürülmüşse de, yüklenicinin 818 Sayılı Borçlar Yasası’nın 357/III. maddesi hükmüne uygun şekilde imalatın noktası noktasına başarıya ulaşması için horasan harcı kullanılmasının zorunlu olduğunu iş sahibine ihbar etmediği ve dolayısıyla bu ihbar yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Tüm bu hususlar ve yüklenicinin işin yapım süresine göre gerçekleştirdiği imalat oranı dikkate alındığında yüklenicinin sözleşme ve eklerine aykırı hareket etmekle kusurlu olduğu, idarenin de sözleşmede kararlaştırılan çimento takviyeli harcın işin tekniğine uygun olup olmadığını araştırmadan işe göre kusurlu malzeme olan çimento takviyeli harcı sözleşme eklerinde göstermesi ve daha sonra da sözleşme ve eklerinde yer almayan çimento katkısı içermeyen harçların kullanılmasını genelgeyle istemesi, revize restorasyon projelerinin onayında ve yükleniciye tesliminde gecikmesi nedenleriyle sözleşmeye aykırı davrandığı ve böylece tarafların akdin feshinde “ortak kusurlu” bulunduğu açıktır. Tazminat borcunun doğması için temel koşul kusur olduğundan, tazminat isteyen tarafın kusursuz olması kuraldır. Yüklenicinin sözleşmenin feshi sebebiyle kar kaybı alacağı talebinde bulunabilmesi için fesihte tamamen kusursuz olması gerekir. Oysa somut olayda az yukarda açıklanan sebeplerle her iki taraf da kusurlu bulunduğundan yüklenicinin asıl davada kar kaybına dair alacak istemiyle teminat mektubunun faiz ve komisyon gibi masraflarına dair istemlerinin reddi gerekir. Bu sebeple asıl davada mahkemece kar kaybı alacağının ve teminat mektubunun faiz ve komisyon masraflarının hüküm altına alınması doğru olmamıştır. İş sahibi idare tarafından açılan birleşen 2010/188 Esas sayılı davada akdin feshinde ortak kusurları bulunması sebebiyle iş sahibinin şantiyede “teknik eleman bulundurmama cezası” ile “gecikme cezasının” yükleniciden tahsiline dair istemlerinin reddine karar verilmesi ise isabetli olmuştur…”(Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).

^[11] Koller, Art. 365 N. 107; Seçer, Bildirim, s. 748.

^[12] Koller, Art. 365 N. 94.

^[13] Koller, Art. 365 N. 109; Seçer, Bildirim, s. 748.

Yüklenicinin, bildirim yükümlülüğünün ihlal edilmesi durumunda hesaba katması gereken olumsuz sonuçlar, yalnızca TBK m. 472/f. 3’te değil, özellikle Kanunun diğer hükümlerinde de yer almaktadır^[4].  TBK m. 475, 476, 483/f. 1 hükümlerinde yer alan olumsuz sonuçlar örnek olarak verilebilir.

Bildirim yükümlülüğünün ihlali, riskin yer değiştirmesi yanında yüklenicinin zarar tazmin yükümlülüğünün doğmasına da neden olmaktadır^[5].

Yüklenici, zarara ilişkin sorumluluktan olduğu gibi TBK m. 472/f. 3’te yer alan olumsuz sonuçlardan hayatın olağan akışında bildirim yükümlülüğünü gereği gibi ifa etmiş olsaydı bile sonucun değişmeyeceğini ispatlayarak kurtulabilir^[6]. Bunun için yüklenicinin kendisi tarafından bilgilendirilmeksizin arsa sahibinin durumu bildiğini ispat etmesi yeterlidir^[7]. Eğer ispat sağlanmışsa, gerçekte bir bildirim yükümlülüğünün bulunmadığı kabul edilmelidir^[8].

Yüklenicinin arsa sahibince sağlanan malzemenin veya gösterdiği yerin ayıplı olmasından ya da arsa sahibinin sorumlu olduğu bir olgudan kaynaklanan bir ayıptan dolayı sorumlu tutulabilmesi için TBK m. 472/f. 3 hükmünü ihlal etmesi, diğer bir deyişle tespit edilen ayıbı hemen bildirmekten kaçınması gerekmektedir^[9]. Yüklenici, malzemenin veya gösterilen yerin ayıplı olduğunu bilmesine rağmen arsa sahibine hemen bildirimde bulunmazsa, sorumluluktan kurtulması mümkün değildir.

Ayıbın gizli olmadığı durumda, yüklenici inceleme yapmakla yükümlü ise ve kendisinden inceleme yapması beklenen bir durumdaysa ayıbı ilk elden özenli yapacağı incelemede farkına varmalıdır^[10].

^[1] Koller, Art. 365 N. 83; Hurlimann/Siegenthaler, Art. 365 N. 7; Seçer, Bildirim, s. 742.

^[2] Koller, Art. 365 N. 83; Seçer, Bildirim, s. 742; Gautschi, Art. 365 N. 28a; BSK OR I-Zindel/Pulver/Schott, Art. 365 N. 34.

^[3] Koller, Art. 365 N. 83; Seçer, Bildirim, s. 742.

^[4] Koller, Art. 365 N. 85; Seçer, Bildirim, s. 743.

^[5] Hurlimann/Siegenthaler, Art. 365 N. 7; Seçer, Bildirim, s. 743.

^[6] Gauch, Werkvertrag, N. 832; Koller, Art. 365 N. 87; Gauch, Entreprise, N. 832; Seçer, Bildirim, s. 743.

^[7] Gauch, Entreprise, N. 832; Tandoğan, s. 112.

^[8] Gauch, Werkvertrag, N. 832; Hurlimann/Siegenthaler, Art. 365 N. 74; aynı yönde bir İsviçre Federal Mahkeme kararı için bkz: 4C. 99/2004 vom 28.6.2004.

^[9] Henninger, s. 72; Bühler, Art. 365 N. 71; Seçer, Bildirim, s. 743.

^[10] Henninger, s. 73; Seçer, Bildirim, s. 743.